BREVES CONSIDERACIONES AL ANALISIS DEL TIPO DE OMISION DOLOSO, DENOMINADO "INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES ALIMENTARIAS EN LA LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE MÉXICO"

BREVES CONSIDERACIONES AL ANALISIS DEL TIPO DE OMISIÓN

DOLOSO, DENOMINADO “INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES

ALIMENTARIAS EN LA LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE MÉXICO"

BLANCA SÁNCHEZ VILLALBA

NOVIEMBRE DEL 2011

SUMARIO: I. Tipo Penal de Incumplimiento de Obligaciones Alimentarias, de acuerdo al Código Penal para el Estado de México. II. Estructura normativa.

I. TIPO PENAL DE INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIÓNES ALIMENTARIAS, DE ACUERDO AL CÓDIGO PENAL PARA EL ESTADO DE MÉXICO.

Por todos es bien sabido que el caso del incumplimiento de las obligaciones básicas de asistencia familiar, la persona afectada puede pelear dicho sustento a través de dos vías, la civil que suele ser la más común, pero también tiene la posibilidad de realizarlo a través de la vía penal, para lo cual es necesario presentar una querella ante el Ministerio Público.

Generalmente se acude a los juzgados civiles para realizar dicho proceso, sin embargo, esta figura penal presenta diversos inconvenientes teóricos y prácticos, que encuentran su génesis en la superposición de características intrínsecas que aún tomadas aisladamente resultan problemáticas, es decir su condición de delito de peligro, de omisión y permanente.

En la creencia que la identificación de los problemas es una tarea casi tan trascendente como su solución, pues solo a partir de aquel acto podremos llevar a cabo el segundo cometido y encontrar alguna respuesta, comenzaremos por enlistar algunas interrogantes ¿Cuál es el bien jurídico tutelado: la familia en su conjunto o cada uno de los miembros aisladamente considerado?; ¿Se trata de un delito de omisión propia o impropia?; ¿Es de peligro abstracto o concreto?; ¿Permanente o continuado?; ¿Cuál es la situación típica o generadora del deber de actuar?, ¿Cuál es el momento a partir del cual surge la obligación de realizar la conducta debida?; ¿Cuáles son las diferencias entre la obligación civil y la que surge de la ley penal en orden a su alcance?. ¿La conducta debida cuya omisión conforma el núcleo del tipo se trata de la misma obligación o el derecho penal es constitutivo de una nueva y distinta?; ¿La configuración del verbo típico “substrajere” alcanza con un solo incumplimiento o implica una persistencia o continuidad de comportamiento?; ¿Cómo afecta a la configuración del ilícito el pago realizado por un tercero?. 9) ¿Cuando cesa el deber de asistencia?; ¿La capacidad económica del obligado integra la tipicidad o alguno de los restantes elementos del delito o es un presupuesto de aquél?. ¿Quién debe probarla?; ¿Cómo incide la falta de trabajo del obligado en la configuración del delito?; ¿Qué sucede si la ella se debe al propio desinterés o la renuncia al empleo?, ¿Quién debe probar el pago si el obligado a ello dice haberlo efectivizado?, ¿Es posible el dolo eventual?, ¿Admite tentativa?; ¿Cómo se aplican las reglas concursales frente al incumplimiento de deberes asistenciales en relación a diversos integrantes del grupo familiar o en relación a dos grupos familiares distintos?; ¿Cuándo se interrumpe la permanencia delictiva?. ¿Cómo incide el dictado de la sentencia condenatoria?; ¿Implica la punición de esta conducta la violación del principio de última ratio del derecho penal por tratarse de una cuestión que debe resolverse en el ámbito civil?; es por ello que el presente trabajo tiene como finalidad entrar al estudio del análisis del tipo de omisión doloso, denominado “incumplimiento de obligaciones alimentarias en la legislación del Estado de México”, para efecto de dar respuesta a estas interrogantes, que como estudiosos del derecho, son elementos básicos que debemos atender para en un momento dado tener plena certeza de acreditar en su momento la comisión del delito en estudio o en su caso la inacreditación del mismo.

Artículo 217.- Comete este delito, el que sin motivo justificado abandone a sus descendientes, ascendientes, cónyuge, concubina, concubino, o acreedor alimentario sin recursos para atender sus necesidades de subsistencia, aun cuando estos, con motivo del abandono, se vean obligados a allegarse por cualquier medio los recursos para satisfacer sus requerimientos indispensables, independientemente de que se inicie o no la instancia civil. El delito se sancionará con prisión de dos a cinco años y de treinta a quinientos días multa.

Este delito se perseguirá a petición del ofendido o del legítimo representante de los hijos o de los Sistemas para el Desarrollo Integral de la Familia Estatal o Municipal, Instituciones de Asistencia Privada debidamente constituidas y a falta de estos, la acción se iniciará por el Ministerio Público como representante legítimo de los menores. Para que el perdón concedido por el ofendido pueda extinguir la pretensión punitiva, deberá el inculpado pagar todas las cantidades que hubiera dejado de ministrar por concepto de alimentos y garantizar el pago futuro de los mismos, por un término no menor a un año.

Al que intencionalmente se coloque en estado de insolvencia, con el objeto de eludir el cumplimiento de las obligaciones alimentarias que la ley determina, se le impondrán de dos a siete años de prisión y de treinta a trescientos días multa. El órgano jurisdiccional determinará la aplicación del producto del trabajo que realice el inculpado, para satisfacer las obligaciones alimentarias a su cargo.

Este delito se perseguirá de oficio si de él resultare algún peligro, lesión o la muerte, independientemente de las reglas de concurso.

Al inculpado de este delito además de las sanciones señaladas se impondrá la pérdida los derechos inherentes a la patria potestad del menor o incapaz agraviado por resolución judicial.

CONCEPTO DE INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIÓN ALIMENTARIA.

Al respecto, dice el tratadista español Eugenio Cuello Calón, quien estima integrada la infracción por el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, comprometiéndose en este concepto tanto los deberes de existencia material como de asistencia moral pues una asistencia exclusivamente material que provea tan solo la sustancia del asistido, es una asistencia de medidas, una asistencia incompleta, que si evita la miseria física es incapaz de prevenir la corrupción y la inmoralidad especialmente tratándose de los hijos 1

Para el tratadista César Augusto Osorio y Nieto, se caracterizan los delitos de abandono, porque en su realización, se supone un peligro contra la vida o la integridad corporal, sin que sea menester que se llegue a realizar este daño, son delitos de peligro y el riesgo proviene del estado de desamparo en que queda el sujeto cuando por razones de edad, situación familiar o estado de salud, requiere compañía y asistencia y es privado de éstas por quien tiene la obligación de prestárselas”

Por su parte, el tratadista Celestino Porte Petit, dice que “este delito consiste en el incumplimiento de las obligaciones de proveer a la subsistencia respecto de aquellos que se tienen el deber jurídico de alimentar”2

CONCEPTO DE ALIMENTOS

Los tratadistas Edgar Baqueiro Rojas y Rosalía Buenrostro Báez, sostienen que jurídicamente por alimentos debe entenderse la prestación en dinero o en especie que una persona en determinadas circunstancias (indigente, incapaz, etc.), puede reclamar de otras, entre las señaladas por la ley, para su mantenimiento y subsistencia, es, pues todo aquello que, por ministerio de ley o resolución judicial, una persona tiene derecho a exigir de otra para vivir, y se encuentran constituidos por comida, vestido, habitación así como asistencia en caso de enfermedad.

Respecto a los menores incluye además, educación básica y aprendizaje de un oficio, arte o profesión3

También, entendemos los alimentos como los elementos materiales que requiere una persona para vivir dignamente y lo componen la comida, el vestido, habitación, asistencia médica, educación y gastos funerarios. Los alimentos como características principales son: reciproca, sucesiva, divisible, personal e intransferible, imprescriptible; es preferente y asegurable e inembargable. Al respecto el vigente Código Civil para el Estado de México regula los alimentos de la siguiente manera:

LIBRO CUARTO, TÍTULO CUARTO, CAPÍTULO III. DE LOS ALIMENTOS.

Normas de orden público.

Artículo 4.126.- las disposiciones de este capítulo son de orden público.

Obligación recíproca de dar alimentos

Artículo 4.127.- La obligación de dar alimentos es recíproca. El que los da, tiene a su vez el derecho de pedirlos.

Alimentos entre cónyuges

Artículo 4.128.- Los cónyuges deben darse alimentos.

Reglas para que los concubinos se den alimentos

Artículo 4.129.- Los concubinos están obligados a darse alimentos, si se satisfacen los siguientes requisitos:

I. Que estén libres de matrimonio;

II. Que vivan como esposos por un lapso no menor de tres años o tengan hijos de ambos.

Obligación alimentaria de los padres

Artículo 4.130.- Los padres están obligados a dar alimentos a sus hijos. A falta o por imposibilidad de ellos, la obligación recae en los ascendientes más próximos.

Obligación alimentaria de los hijos

Artículo 4.131.- Los hijos están obligados a dar alimentos a los padres. A falta o por imposibilidad de ellos, lo están los descendientes más próximos.

Obligación alimentaria de los hermanos

Artículo 4.132.- A falta o por imposibilidad de los ascendientes o descendientes, la obligación recae en los hermanos de padre y madre, en defecto de éstos, en los que fueren de padre o madre solamente.

Obligación alimentaria de colaterales hasta el cuarto grado

Artículo 4.133.- Faltando los parientes a que se refieren las disposiciones anteriores, tienen obligación de ministrar alimentos los parientes colaterales más próximos hasta el cuarto grado.

Obligación alimentaria en la adopción simple

Artículo 4.134.- En la adopción simple, el adoptante y el adoptado tienen obligación de darse alimentos, en los casos en que la tienen el padre y los hijos.

Aspectos que comprenden los alimentos

Artículo 4.135.- Los alimentos comprenden todo lo que sea necesario para el sustento, habitación, vestido, atención médica y hospitalaria. Tratándose de menores y tutelados comprenden, además, los gastos necesarios para la educación primaria y secundaria del alimentista, así como descanso y esparcimiento. Respecto de los descendientes los alimentos incluyen también proporcionarle algún oficio, arte o profesión adecuados a sus circunstancias personales.

Forma de cumplir la obligación alimentaria

Artículo 4.136.- El obligado a dar alimentos cumple la obligación asignando una pensión suficiente al acreedor alimentario, o incorporándolo a la familia. Si el acreedor se opone a ser incorporado, el Juez decidirá la manera de ministrar los alimentos.

Improcedencia de incorporación a la familia para recibir alimentos

Artículo 4.137.- El deudor alimentista no podrá pedir que se incorpore a su familia el que debe recibir los alimentos, cuando se trate de un cónyuge divorciado que reciba alimentos del otro, o cuando haya inconveniente para hacer esa incorporación.

Alimentos en proporción a las posibilidades y necesidades

Artículo 4.138.- Los alimentos han de ser proporcionados de acuerdo a la capacidad económica del deudor alimentario y de las necesidades de quien deba recibirlos.

Cuando no sean comprobables el salario o ingresos del deudor alimentario, el juez resolverá tomando como referencia la capacidad económica y el nivel de vida que el deudor y sus acreedores alimentarios hayan llevado en el último año.

Los alimentos determinados por convenio o sentencia, se modificarán de manera proporcional a las modificaciones de los ingresos del deudor alimentario. En este caso, el incremento en los alimentos se ajustará al que realmente hubiese obtenido el deudor.

Estas prevenciones deberán expresarse siempre en la sentencia o convenio correspondiente.

Reparto de la obligación alimentaria

Artículo 4.139.- Si fueren varios los que deben dar los alimentos y todos tuvieren posibilidad para hacerlo, el Juez repartirá el importe entre ellos, en proporción a sus haberes.

Si fuesen varios los acreedores alimentarios, el Juez repartirá el importe de la pensión, atendiendo a las necesidades e interés superior de las niñas, niños o aquellos con capacidades diferentes sobre los adolescentes.

Posibilidad económica de algunos para dar alimentos

Artículo 4.140.- Si sólo algunos tuvieren posibilidad, entre ellos se repartirá el importe de los alimentos; y si uno sólo la tuviere, él cumplirá únicamente la obligación.

Legitimación para pedir el aseguramiento de alimentos

Artículo 4.141.- Tienen acción para pedir el aseguramiento de los alimentos:

I. El acreedor alimentario;

II. Los ascendientes que tengan la patria potestad;

III. El tutor;

IV. Los demás parientes sin limitación de grado en línea recta y los colaterales hasta dentro del cuarto grado;

V. El Ministerio Público a falta o por imposibilidad de las personas señaladas en las últimas tres fracciones.

Derecho preferente sobre ingresos y bienes del obligado alimentario

Artículo 4.142.- El acreedor alimentario, tendrá derecho preferente sobre los ingresos y bienes del deudor alimentista y podrá demandar el aseguramiento de esos bienes, para hacer efectivos estos derechos.

Aseguramiento para cubrir alimentos

Artículo 4.143.- El aseguramiento podrá consistir en hipoteca, prenda, fianza, depósito o cualquier otra forma de garantía suficiente que a juicio del juez, sea bastante para cubrir los alimentos.

Cesación de la obligación alimentaria

Artículo 4.144.- Cesa la obligación de dar alimentos:

I. Cuando el que la tiene carece de medios para cumplirla;

II. Cuando el acreedor deja de necesitar los alimentos;

III. En caso de injuria, falta o daño graves inferidos por el acreedor contra el que debe proporcionarlos;

IV. Cuando la necesidad de los alimentos dependa de la conducta viciosa o de la falta de aplicación al trabajo del acreedor, mientras subsistan estas causas;

V. Si el acreedor, sin consentimiento del que debe dar los alimentos, abandona la casa de éste por causas injustificables.

Derecho alimentario irrenunciable, imprescriptible e intransigible

Artículo 4.145.- El derecho de recibir alimentos es irrenunciable, imprescriptible e intransigible.

Obligación de pagar alimentos caídos

Artículo 4.146.- El deudor alimentario debe pagar las pensiones caídas que se le reclamen y que hubiere dejado de cubrir; en todo caso será responsable de las deudas que por ese motivo se hubieren contraído.

De esta regulación normativa es posible observar, todo aquello que comprende el concepto de alimentos, también las personas en quien recae de alguna manera la obligación de proporcionar alimentos, se establece también la forma de cumplir con esa obligación, se mencionan sus características, tal como ha quedado apuntado en líneas que anteceden.

II. ESTRUCTURA NORMATIVA

Atendiendo a lo que dispone el artículo 217 Código Penal para el Estado de México, abandono es dejar a la persona o familiares en situación de desamparo material en el peligro para su seguridad física. Se comprenden en el desamparo los que por algún motivo deben ser protegidos por quienes tienen el deber u obligación de ello.

El incumplimiento de obligaciones alimentarias afecta la seguridad física de la persona humana, la que se pone en peligro, no sólo por actos dirigidos a ellos como el homicidio y las lesiones, sino por el abandono material de quien no se encuentra en condiciones de proveer su cuidado, su penalidad depende de la exposición al peligro y del incumplimiento del deber y obligación de no abandonar al incapaz en los términos de la ley civil. Los elementos sine qua non son el abandono y que éste recaiga sobre una persona que no pueda proveer a su propio cuidado material y que quien lo lleve a cabo sea una persona obligada a proporcionárselo.

Al respecto la Suprema Corte de Justicia de la nación ha declarado lo siguiente:

Novena Época. Registro: 186609. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Jurisprudencia. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: XVI, Julio de 2002. Materia(s): Penal. Tesis: VII.1o.P. J/45. Página: 1114. DELITOS CONTRA LA FAMILIA. EL CUERPO DE LOS DELITOS DE INCUMPLIMIENTO DE DAR ALIMENTOS Y DE ABANDONO DE FAMILIARES ESTÁN INTEGRADOS CON ELEMENTOS MATERIALES NO COMUNES EN SU TOTALIDAD (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE VERACRUZ). De la lectura de los artículos 201 y 202 del Código Penal para el Estado de Veracruz, se advierte que, en contrario a otras legislaciones, bajo la denominación genérica de delitos contra la familia se tipifican, a más de otros, el de incumplimiento de la obligación de dar alimentos y el de abandono de familiares, de los que aparece que el primero sanciona a quien sin motivo justificado deje de cumplir con la obligación de dar alimentos a sus hijos y que el segundo pune al que sin motivo justificado abandone a persona distinta de sus hijos a quien legalmente tenga el deber de dar alimentos, sin recursos para atender a sus necesidades de subsistencia. Por tanto, del texto de esos preceptos aparece que los elementos materiales que integran el primero de los ilícitos en cita, son: 1. Que alguien deje de cumplir la obligación a su cargo de dar alimentos; 2. Que ello ocurra en perjuicio de sus hijos; y, 3. Que esa conducta se observe sin motivo justificado; así como que los del segundo son: 1. Que alguien abandone a personas distintas de sus hijos; 2. Que el activo de esa conducta tenga obligación de dar alimentos a dicha persona; 3. Que tal conducta se lleve a cabo dejando al abandonado sin recursos para atender sus necesidades de subsistencia; y, 4. Que todo ello ocurra sin motivo justificado, todo lo cual implica que alguien puede, al mismo tiempo, ser condenado por uno de esos antisociales y absuelto por otro, dada la diversidad de los elementos materiales que los constituyen. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SÉPTIMO CIRCUITO.

Es por ello, que el concepto de abandono adquiere aquí una significación ambigua, por una parte, reviste un material aspecto, pues consiste en la privación de los medios de subsistencia, por otra, un aspecto incorpóreo, ya que el sujeto activo está desde la lejanía, en la separación o, dicho de otra manera, sin que sea necesaria su corporal presencia.

El abandono o incumplimiento de obligaciones alimentarias que integra la conducta típica del delito un examen puede perpetrarse naturalísticamente mediante acción o mediante inercia. Abandona su cónyuge o a sus hijos tanto que se aleja de ellos sin dejarles recursos para atender a sus necesidades de subsistencia, como el que hallándose se parado no les ministra dichos recursos.

Pero en su caso y en otro, lo que importa en su integración típica es la abstención del agente de cumplimentar el deber jurídico que el ordenamiento positivo le impone de suministrar al sujeto pasivo los medios necesarios para su subsistencia. Estamos, pues, siempre en presencia de un delito de pura omisión aun cuando la idea del abandono puede implicar la realización de actos materiales de carácter positivo; lo que tiene relevancia es la omisión en el cumplimiento de la conducta debida.

Como la obligación jurídica de prestar los medios de subsistencia es de tracto sucesivo, el delito descrito reviste carácter permanente, pues, la violación del imperativo de la norma se prolonga sin solución de continuidad durante todo el tiempo en que el agente pudiendo hacerle cesar mantiene el estado antijurídico creado con su omisiva conducta. Este estado antijurídico encarna en el peligro que para la vida o la salud del cónyuge o hijos presupone la ley ínsito en el abandono.

La tipicidad de la conducta descrita está condicionada a que no exista “motivo justificado” para el abandono. En realidad, aunque a prima facie parece ser que esta expresión encierra un elemento normativo, cuando se profundiza sobre su alcance se llega a la conclusión de que su sentido es ambivalente, pues no siempre es un elemento típico de antijurícidad al que se amadriga en dicha frase, ya que también quedan comprendidas en ellas algunas situaciones prácticas que determinan la inculpabilidad del agente. Al respecto la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha declarado lo siguiente:

Octava Época. Registro: 212590. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Tesis Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: XIII, Mayo de 1994. Materia(s): Penal. Tesis: XV.1o.60 P. Página: 461. INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE ASISTENCIA FAMILIAR. INEXISTENCIA DEL DELITO DE. POR IMPOSIBILIDAD MATERIAL DEL ACREEDOR DE CUMPLIR. (LEGISLACION DEL ESTADO DE BAJA CALIFORNIA, ARTICULO 235 DEL CODIGO PENAL). En efecto, el citado delito radica en el desamparo económico en que dolosamente se deja al cónyuge, concubina, hijos o cualquier otro familiar con quien se tenga obligación alimentaria, por no ministrar los recursos para atender sus primordiales necesidades de subsistencia, por tanto, debe estimarse la ausencia del dolo específico que requiere el tipo en estudio, cuando se acredita la imposibilidad material del sentenciado para cumplir con la sentencia de divorcio que lo condenó a pagar una pensión alimenticia, ya que para que la configuración de este ilícito, se insiste, además de la conducta material de dejar de proporcionar los alimentos, o parte de ellos, es fundamental acreditar que el activo está en condiciones de cumplir su obligación, por lo que es evidente, que si materialmente estaba imposibilitado para hacerlo, en virtud de que se quedaría sin lo necesario para su propia subsistencia, no comete el delito, ya que en tal caso opera la causa excluyente del delito prevista en la fracción I del artículo 23 del Código Penal al haberse acreditado la ausencia de voluntad en la inactividad del agente que produjo el resultado típico. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO

QUINTO CIRCUITO. Amparo directo 108/94. César Anastacio Jasso Sánchez. 10 de marzo de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Pedro F. Reyes Colín. Secretario: Rubén D. Aguilar Santibáñez.

Las causas prácticas que determinan la inculpabilidad del agente, son todas aquellas que asientan sus bases en situaciones de hecho que impiden al sujeto activo cumplimentar el deber jurídico que el ordenamiento le impone, como por ejemplo, la enfermedad, la carencia de recursos o falta de trabajo. En estas hipótesis, evidente es que no es posible proyectar sobre el que omite, un juicio de reproche.

ELEMENTOS DEL CUERPO DEL DELITO

A) CONDUCTA.

Es un hecho punible omisivo simple (acción omisiva) carente de resultado material (un no hacer, el sujeto activo quiere y desea provocar el resultado de no cumplir con su deber de proporcionar los recursos materiales de subsistencia hacia los sujetos pasivos), por lo que es admisible la conducta activa o positiva.

Es un delito de tipo penal básico. Es un delito de tipo penal genérico y acumulativo y de ejecución permanente. Es un delito de peligro, para lo cual bastará con que transcurra el tiempo mínimo necesario de acuerdo con el criterio del intérprete de los hechos para que se considere que el pasivo no ha tenido los recursos suficientes para atender sus necesidades de subsistencia. Es un delito continuo, ya que se comete día a día por la conducta omisiva y dolosa del sujeto activo hacia los sujetos pasivos que requieren de los recursos materiales de subsistencia. Es un delito complejo, debido a que tutela más de un bien jurídico.

Es un delito autónomo, en virtud de que no depende de otro hecho punible para su vida jurídica. Por el número de actos es un delito unisubsistente, porque el hecho punible de abandono de familiares se consuma en un solo acto, la omisión de suministrar recursos materiales de subsistencia a las personas físicas que jurídicamente dependen de él, por lo que no es posible la plurisubsistencia. Por el número de sujeto activos que intervienen, es un delito unisubjetivo (basta tan solo la intervención de un solo sujeto para la consumación del mismo se realice)

B) RESULTADO

El resultado es un ineludible fenómeno que acompaña a toda la conducta: no hay conducta sin resultado y ambos elementos están unidos por un nexo de causalidad. En este punto, es necesario distinguir entre el resultado considerado como la manifestación en el mundo físico (material), de aquel resultado considerado como lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. Es decir el resultado material concebido como la manifestación en el mundo físico (material), en efecto, constituye un elemento no constante del tipo penal, y, por ello, no siempre se requiere acreditar. Los elementos no constantes, son aquellos que se acreditan sólo si el tipo lo requiere, o precisa.

El resultado en el hecho punible de incumplimiento de obligaciones alimentarias se consuma en el momento en que el sujeto activo incumple con su obligación de dar recursos materiales necesarios para atender a las necesidades de subsistencia de los sujetos pasivos titulares del bien jurídicamente tutelado y tratándose de un delito omisivo carente de resultado material, queda plenamente consumado con la omisión de cumplir el deber de asistencia económica.

C) NEXO CAUSAL

Un nexo causal, que radica en que el acto, acción o conducta por el sujeto, produzca el resultado previsto en la ley, de tal manera que entre uno y otro exista una relación de causa a efecto. Al respecto la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha declarado lo siguiente:

Quinta Época. Registro: 905534. Instancia: Primera Sala. Tesis Aislada. Fuente: Apéndice 2000. Tomo II, Penal, P.R. SCJN. Materia(s): Penal. Tesis: 593. Página: 280. Genealogía: Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, Tomo CXIII, página 808, Primera Sala. CAUSALIDAD, TEORÍA DE LA, EN MATERIA PENAL.- Cuando el reo afirma que su acción no fue causal del resultado, hay que recurrir a la bien conocida teoría de la causalidad, que está yacente en todos los delitos, sin necesidad de que el código la consagre. Existe causalidad cuando las condiciones son equivalentes, relevantes y culpables. Una condición es equivalente cuando suprimida, no se produciría el resultado; pero la condición debe ser relevante, ello es, debe ser tal, que la capte la ley en cualquiera de las descripciones que hace de las conductas humanas que erige en delitos, y debe además ser culpable el sujeto que pone la condición, pues de lo contrario se estaría desconociendo el nexo causal psicológico.

El nexo causal se considera plenamente demostrado donde existe prueba plena de idoneidad de los medios empleados, así como el resultado acreditado, y de la conducta del sujeto activo, de conformidad con la teoría de conditio sine qua non, que reconoce nuestro derecho penal. Cuando encontramos un nexo de causalidad entre la conducta (acción u omisión) y el resultado material, podemos afirmar que éste es atribuible a la conducta. El nexo de causalidad es la relación entre la conducta y el resultado, que debe acreditarse por los medios probatorios que admite y señala la ley procesal penal para que sea imputable y probable responsable penalmente el sujeto activo del hecho punible. El nexo causal se considera penalmente demostrado donde existe prueba plena de la idoneidad de los medios empleados, así como del resultado acreditado y de la conducta del sujeto activo. Al respecto la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha declarado lo siguiente:

Octava Época. Registro: 908312. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Tesis Aislada. Fuente: Apéndice 2000. Tomo II, Penal, P.R. TCC Materia(s): Penal. Tesis: 3371. Página: 1572. Genealogía: Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Tomo VI, Segunda Parte-2, julio a diciembre de 1990, página 433, Tribunales Colegiados de Circuito. ABANDONO DE PERSONAS, DELITO DE. PRUEBA DEL PARENTESCO CON MEDIOS DISTINTOS A LAS ACTAS DEL REGISTRO CIVIL.- Para los efectos de la ley penal no es indispensable que el parentesco se compruebe únicamente por medio de las actas del Registro Civil, sino que la filiación de las personas puede acreditarse con otros medios de prueba que no estén reprobados por la ley; así por ejemplo, en tratándose del delito de abandono de persona, a falta de actas puede tomarse en cuenta la confesión del acusado y lo manifestado en la diligencia de careos, todo ello corroborado con la declaración de los testigos, de donde puede concluirse válidamente que en diversas circunstancias reconoce su obligación de cubrir alimentos a los menores por tener éstos el carácter de hijos suyos. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO.

D) ELEMENTO SUBJETIVO.

Este hecho punible de incumplimiento de obligaciones alimentarias sólo admite la conducta o forma dolosa (dolo directo) o intencional, de modo que no es admisible la configuración de la culpa, por lo que acertadamente afirma el tratadista Porte Petit que este delito es doloso, puesto que el sujeto quiere el no hacer, quiere la inactividad; no suministrar los recursos para atender las necesidades de subsistencia. 4 Al respecto la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha declarado lo siguiente:

Novena Época. Registro: 909642. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Tesis Aislada. Fuente: Apéndice 2000. Tomo II, Penal, P.R. TCC Materia(s): Penal. Tesis: 4701. Página: 2355. Genealogía: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo I, abril de 1995, página 159, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis XXI.2o.1 P. INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE ASISTENCIA FAMILIAR, DELITO DE. SU INDEPENDENCIA CON LAS OBLIGACIONES DEL ORDEN CIVIL DERIVADAS DE UN JUICIO ORDINARIO CIVIL DE ALIMENTOS, DEVIENE DEL CONTENIDO DE LA PROPIA LEY PENAL.- La autonomía de los elementos del delito de incumplimiento de las obligaciones de asistencia familiar, previsto y sancionado por el artículo 188 del Código Penal del Estado de Guerrero, así como de la plena responsabilidad penal del quejoso en su comisión, en relación con las prestaciones civiles determinadas en un juicio ordinario civil de alimentos, deviene de la ratio legis del numeral en cita, pues, de una debida interpretación de su último párrafo, se desprende que el agraviado podrá optar, antes de querellarse ante el representante social, por demandar en la vía civil el pago de la pensión alimenticia correspondiente, cuya obligación el quejoso deberá cumplir, con independencia de la responsabilidad penal que le resultare por no proporcionar los recursos indispensables para la subsistencia de las personas con las que tenga ese deber legal. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGÉSIMO PRIMER CIRCUITO.

E) SUJETOS.

Sujeto activo a sujetos activos sólo son las personas que tienen la obligación de “atender las necesidades de subsistencia”, como son el cónyuge o a falta de éstos los abuelos paternos y/o abuelos maternos, concubinario, tutor o curador, por lo que tienen una calidad especial calificada, por lo que no puede ser cualquier persona física, además del o de los padres adoptantes (en su forma simple o plena). Los sujetos pasivos son los que requieren los recursos para atender a sus necesidades de subsistencia y que jurídicamente solamente lo pueden recibir, por lo que sería cónyuge, los hijos (fuera o dentro de matrimonio; e hijos adoptivos) Al respecto la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha declarado lo siguiente:

Novena Época. Registro: 904279. Instancia: Primera Sala. Jurisprudencia Fuente: Apéndice 2000. Tomo II, Penal, Jurisprudencia SCJN. Materia(s): Penal. Tesis: 298. Página: 221. Genealogía: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo IX, mayo de 1999, página 362, Primera Sala, tesis 1a./J. 20/99; REPARACIÓN DEL DAÑO EN EL DELITO DE INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES DE ASISTENCIA FAMILIAR. PROCEDE CONDENAR A ELLA POR LAS DEUDAS Y OBLIGACIONES

CONTRAÍDAS POR LOS ACREEDORES DURANTE EL LAPSO EN QUE PERSISTIÓ ESA INASISTENCIA.- De conformidad con la concepción del instituto de la reparación del daño en la legislación penal mexicana, que lo considera como una pena pública, de satisfacción preferente y que tiene por objeto restituir al pasivo de los daños que se le hayan ocasionado en su patrimonio como consecuencia directa del delito; y tomando en consideración que en el delito de abandono de personas, como lo identificaba el artículo 313 del Código Penal del Estado de Tabasco o de incumplimiento de obligaciones de asistencia familiar, como se denomina en el numeral 198 del Código de Defensa Social del Estado de Yucatán, se crea de manera permanente un estado de abandono en los acreedores, que podrá prolongarse tanto tiempo como lo desee el obligado, y bajo el cual, ante la falta de recursos propios o provenientes de ese deudor, los acreedores: hijos, cónyuge o padres de aquél, bien pueden adquirir créditos o contraer obligaciones con terceras personas para hacerse de los recursos indispensables para satisfacer las necesidades de comida, vestido, habitación y, en su caso, para enfrentar las enfermedades, lo cual se traduce en una afectación a su patrimonio, por cuanto que constituye un pasivo que debe ser pagado en determinado momento; de modo que la relación causal entre el delito y la afectación patrimonial se explica, no por el hecho de que la inasistencia afecte directa y materialmente dicho peculio, sino porque ante ese desamparo surge la exposición de los acreedores y la consecuente necesidad de acudir a otras vías para suplantar aquella desobligación.

Así no basta que el obligado incumpla con su obligación alimentaria para que se configure el delito, sino que es preciso, además que los acreedores carezcan de recursos propios para hacer frente a esa situación, de tal suerte que el extremo a colmar no debe limitarse al simple incumplimiento del activo sino al desamparo absoluto de los acreedores, surgido de la ausencia de recursos provenientes del deudor, o aun propios que permitan su subsistencia.

F) BIEN JURÍDICO.

Sobre el bien jurídico en el hecho punible de incumplimiento de obligaciones alimentarias, es en opinión del profesor Mariano Jiménez Huerta, y como explica “que no es, por tanto el hogar como sede o morada o la familia como grupo social el bien jurídico protegido… en el Código Penal para el Distrito federal el interés protegido es la vida o la salud del cónyuge o de los hijos (y del concubinario).5 De esta manera también incluye Porte Petit al afirmar que “el bien jurídico protegido en este delito es la seguridad de la subsistencia familiar, siendo por tanto, un delito de lesión, sin dejar de observar,… que la conducta omisiva pone en peligro la vida o la salud persona del pasivo” 6

G) OBJETO MATERIAL.

El objeto material en el hecho punible de incumplimiento de obligaciones alimentarias lo constituyen el o los sujetos pasivos titulares del bien jurídicamente tutelado, y lo serán las personas físicas abandonadas que dependan jurídicamente del sujeto activo de las prestaciones materiales para subsistir y atender a sus más mínimas necesidades alimentarias.

H) ES IMPRESCRIPTIBLE.

En los términos del artículo 217 del Código Penal para el Estado de México no es un delito grave. Sin embargo la Suprema Corte de Justicia de la Nación al respecto ha declarado lo siguiente:

Novena Época. Registro: 909648. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Tesis Aislada. Fuente: Apéndice 2000. Tomo II, Penal, P.R. TCC Materia(s): Penal. Tesis: 4707. Página: 2359. Genealogía: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo II, octubre de 1995, página 562, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis V.2o.11 P. INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES FAMILIARES. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL.- Conforme a la naturaleza jurídica del delito de incumplimiento de obligaciones familiares, la conducta delictuosa se actualiza día a día, en tanto subsista el abandono de las obligaciones de asistencia familiar, dado que dicho ilícito es permanente, de tracto sucesivo; luego, el ejercicio de la acción penal, en cuanto a este tipo delictivo se refiere, es imprescriptible, mientras exista la obligación y la omisión. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL QUINTO CIRCUITO.

I) POR SU FORMA DE PERSECUCIÓN.

El hecho punible de incumplimiento de obligaciones alimentarias en los términos del segundo párrafo del artículo 16 constitucional y como requisito de procedibilidad es perseguible por querella, debido a que el Estado no está interesado en sancionarlo, sino a petición de la parte ofendida, por ello estipula textualmente el numeral 217 en su segundo párrafo lo siguiente: “Este delito se perseguirá a petición del ofendido o del legítimo representante de los hijos o de los Sistemas para el Desarrollo Integral de la Familia Estatal o Municipal, Instituciones de Asistencia Privada debidamente constituidas y a falta de estos, la acción se iniciará por el Ministerio Público como representante legítimo de los menores”. Sin embargo, en la parte penúltima de este numeral se advierte que: Este delito se perseguirá de oficio si de él resultare algún peligro, lesión o la muerte, independientemente de las reglas de concurso.

J) PARTICIPACIÓN DEL HECHO PUNIBLE.

En el delito de incumplimiento de obligaciones alimentarias, se presenta la autoría material, cuando existe el dominio de la acción del sujeto ejecutor (sujeto activo) por sí mismo del hecho punible, es decir, es quien realiza materialmente el ilícito, con las finalidades que señala el artículo 217 del Código Penal para el Estado de

México.

Se presenta el instigador (autoría intelectual) figura muy parecida al autor inmediato por lo que influye en la voluntad de otro, si el que va a ejecutar ya está determinado a llevar a cabo el ilícito, entonces la intervención del instigador es eficiente por lo que se presenta cuando lo ha convencido de que el abandono de familiares es la solución más fácil de no proporcionar alimentos a sus hijos y abandonarlos, para poder atender otras actividades o fundar otra familia, lo cual resulta antijurídico y culpable, por ello, al autor intelectual es el que prepara la realización del hecho punible; cuando al proyectarlo provoca o induce a otro a la ejecución del ilícito penal con las finalidades que señale el artículo 217 del Código Penal para el Estado de México.

También se presenta el encubrimiento, que es el auxilio posterior a la realización del hecho punible, por lo que el sujeto activo en virtud de una promesa anterior a la ejecución del delito, se pone de acuerdo con el encubridor y acuerdan que ocultará al sujeto activo del ilícito en su domicilio o en lugar geográficamente lejos donde se ejecutó el delito para evadir la justicia penal.

COMPROBACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE CUERPO DEL DELITO.

Nexo causal

En un elemento meramente procesal: el conjunto de pruebas reunidas en el proceso mediante las cuales se demuestran los hechos que serán sometidos a proceso, posteriormente a adecuación típica, a reproche de antijuricidad y a reproche culpable y a pena. Por el delito de incumplimiento de obligaciones alimentarias y se comprueben con los siguientes elementos de prueba y convicción que son:

1. Con la declaración y denuncia formal del denunciante

2. Con la fe ministerial de estado psicofísico del denunciante

3. Con la fe ministerial del acta de matrimonio que vincula en nupcias con el indiciado.

4. Con la fe ministerial de las actas de nacimiento de sus menores hijos reconocidos por el indiciado

5. Con la fe ministerial de una acta informativa levantada ante la Policía Municipal sobre el abandono de hogar y de sus hijos por parte del indiciado.

6. Con la fe ministerial de las copias certificadas del Juez de lo Familiar donde se le condena al indiciado a pagar una pensión alimenticia a su familia.

7. Con la fe ministerial de documento en que se expresa que el indiciado ha dejado de prestar sus servicios donde trabaja para eludir el pago de la pensión alimenticia

8. Con la fe ministerial de recibos de renta, alimentos, colegiaturas, recetas medicas entre otras que son gastos que han cubierto en ausencia del indiciado la denunciante.

9. Con la parte informativa de la Policía Ministerial para saber el modus vivendi y operandi del indiciado

10. Con la inspección ministerial del lugar donde sucedieron los hechos

11. Con la declaración de los testigos y con la fe ministerial del estado psicofísico de los mismos que saben y les consta el estado de necesidad de la denunciante y de sus hijos, lo cual viene a demostrar la escasez de recursos económicos de subsistencia de abandonados

12. Con la declaración del indiciado y con la fe ministerial de estado psicofísico del mismo

13. Con las diligencias ministeriales del aseguramiento formal, real y material del indiciado

En consecuencia, como afirma el tratadista Ángel Martínez Pineda, “el cuerpo del delito, quiérase o no se quiera, se comprueba de conformidad con las exigencias de la sindéresis jurídica, por medio de los elementos “materiales y normativos” que se encuentran en el “tipo”, y subjetivos, aptos para la presunción o probable responsabilidad del imputado y resolver su situación jurídica como corresponda.

Faltando uno de esos elementos no se comprueba el cuerpo del delito, por lo que a contrario sensu, se tendrá por comprobado cuando se acredite la existencia de los elementos que integran la descripción de la conducta o hechos delictuosos, según lo determine la ley7”

Cuerpo del delito y Probable responsabilidad

El Ministerio Público acreditará el cuerpo del delito de que se trata y la probable responsabilidad del indiciado, como base del ejercicio de la acción penal; y la autoridad judicial, a su vez examinará si ambos requisitos están acreditados en autos, Por cuero del delito se entiende el conjunto de elementos objetivos o externos que constituyen la materialidad del hecho que la ley señale como delito, así como los normativos, en el caso de quela descripción típica lo requiera. La probable responsabilidad del indiciado se tendrá por acreditada cuando, de los medios probatorios existentes, se deduzca su participación en el delito, la comisión dolosa o culposa del mismo y no exista acreditada, a favor del indiciado alguna causa de licitud o alguna excluyente de culpabilidad. El cuerpo del delito de que se trate y la probable responsabilidad se acreditan por cualquier medio que señale la ley.

CONCLUSIONES

v Estamos en presencia de un delito omisivo, de realización propia.

v Por tratarse de un delito omisivo, deben considerarse los elementos inherentes a tal categoría, a saber: una situación típica o generadora del deber de actuar; la realización de una conducta distinta de la ordenada y el poder de hecho o posibilidad física de realización de la conducta debida.

v Adquiere especial relevancia el sujeto activo porque, por un lado, la posición de garante está expresa y taxativamente establecida los padres y las personas enumeradas de modo que se sabe de antemano quien debe responder por el incumplimiento del mandato de acción; y por otro lado, al tratarse de un delito especial propio pues la calidad del sujeto es determinante para la existencia del delito, las circunstancias del autor determinan el surgimiento del deber integrando el sujeto activo el tipo objetivo.

v Sabido es que una omisión no significa no hacer, sino no hacer algo determinado, es decir no cumplir con la acción indicada. Esta es la que desde una perspectiva ex ante se estima como objetivamente apropiada para la evitación de la afectación del bien jurídico, que en el tipo en cuestión se halla descripta de modo genérico: substraerse a prestar los medios indispensables para la subsistencia, respecto de los sujetos pasivos allí indicados. La conducta debida es, entonces, la de prestar dichos medios.

v El núcleo del tipo es “sustraerse” que significa “apartarse o separarse de la obligación de prestar los medios indispensables para la subsistencia”. A su vez, el concepto de “medios indispensables para la subsistencia” restringe la obligación que surge de la ley penal frente a la que impone la ley civil a los padres al exigirles brindar a sus hijos alimentos. Así, ésta última comprende lo que puede ser necesario como lo que puede no serlo, en tanto que los medios de subsistencia de la ley penal se refieren a aquello indispensable para vivir, sin tener en cuenta condición social ni hábitos de vida del alimentado.

v En efecto, en el juicio de alimentos las contribuciones deben satisfacer lo necesario para la subsistencia, habitación y vestuario correspondiente a la condición del que la recibe, y también lo necesario para la asistencia en las enfermedades; en cambio para la ley penal la norma represiva no impone en modo alguno que sean satisfechas las necesidades en su totalidad, obliga únicamente que se mitiguen aquellas en la medida indispensable para la subsistencia del beneficiado.

v La independencia entre ambos obligaciones determina que el delito puede existir sin que entre el autor y la víctima medie una obligación alimentaria civil y, al revés, puede no configurarse aunque el autor haya omitido cumplir debidamente una obligación de esa índole; circunstancia que no impide que el quantum de la obligación alimentaria fijada en sede civil se tome en cuenta como parámetro en el ámbito penal cuando ella ha sido cumplida, pues cuando existe una cuota fijada y ésta es depositada no habrá delito-. Pero si no paga la totalidad de la suma fijada judicialmente, no necesariamente incurrirá en delito, atento la delimitación normativa en torno a la necesidad de subsistir.

v La configuración del tipo requiere la posibilidad física de realización de la conducta debida, la que debe darse en el momento en el que es necesaria la intervención del obligado a actuar, esto es en el momento en el cual habría podido ser realizada la acción debida. Este elemento debe ser considerado como una capacidad individual de acción, referida al individuo que en el caso concreto debe actuar -por oposición a la capacidad general de acción que remite al hombre medio-, ya que solo puede reunir la condición de injusto la omisión de una acción que hubiera sido posible precisamente a éste. Ello presupone que hubiera sido factible para el autor hacer lo exigido de forma conveniente, pues no tiene objeto afirmar que alguien ha omitido algo que no podía realizar.

v Solo admite dolo directo, excluyendo el eventual.

v Por su carácter de delito omisivo y de peligro abstracto, no es pasible de tentativa, porque todo retraso de la acción exigida constituye ya consumación.

BIBLIOGRAFIA

ü  Baqueiro Rojas Edgar y Rosalía Buenrostro Báez. Derecho de Familia y suecesiones. Harla, México 1993.

ü  Navarrete. Rodríguez David. Derecho de los Alimentos Aspecto Familiar y Penal. Sista

ü  Martínez. Pineda Ángel. Filosofía Jurídica de la Prueba. Porrúa, México

1995 p 238.

ü  Pavón. Vasconcelos Francisco. Los delitos de peligro contra la vida. 48 ed. Porrúa. México, 1981.

ü  Porte. Petit Celestino. Dogmatica sobre los delitos contra la vida y la Salud Personal. 78 ed. Porrúa México 1982.

LEGISLACIÓN

v  Código Penal para el Estado de México.

v Código Civil Penal para el Estado de México.

1 Francisco Pavón Vasconcelos. Los delitos de peligro contra la vida. 48 ed. Porrúa. México, 1981

p. 115.

2 Celestino Porte Petit. Dogmatica sobre los delitos contra la vida y la Salud Personal. 78 ed.

Porrúa México 1982. P 484

3 Edgar Baqueiro Rojas y Rosalía Buenrostro Báez. Derecho de Familia y suecesiones. Harla,

México 1993. P27.

4 Op. Cit. Celestino Porte Petit. Pág 492.

5 Op. Cit. Derecho Penal Mexicano. Tomo II. 68 Edición. PorrúaMéxico1984 Pág. 251.

6 Op. Cit. Celestino Porte Petit. Pág. 488.

7 Martínez. Pineda Ángel. Filosofía Jurídica de la Prueba. Porrúa, México 1995 p 238.