sábado, 21 de abril de 2012

CLASES DE TIPO PENAL

CLASES DE TIPO PENAL
Ana Miriam Yépez Arreola

SUMARIO: Introducción. I Clases de tipos. II. Tipos de acción dolosos y Tipos de omisión dolosos. III. Tipos de Tentativa. IV. Tipos culposos. Conclusiones.

El delito y la pena, junto con el binomio peligrosidad/medidas de seguridad, constituyen los objetos centrales del Derecho penal. En su parte especial el Derecho penal describe los elementos que diferencian a los distintos delitos y del mismo modo, las diferentes penas con que se castigan unos y otros, pero existe una serie de principios y elementos que son comunes a todo delito o amplios grupos de delitos, de la misma forma que ciertas consideraciones afectan a toda pena o a clases de penas. La teoría del delito reúne en un sistema los elementos que, en base al Derecho Positivo, pueden considerarse comunes a todo delito o cierto grupo de delitos, es una elaboración sistemática de las características generales que el Derecho Positivo permite atribuir al delito, a la vista de la regulación que aquel efectúa de éste.

Ahora bien, se admite generalmente prescindiendo de divergencias menores que el delito es un comportamiento humano típicamente antijurídico y culpable, añadiéndose a menudo la exigencia de que sea punible, en esta definición se ven dos ideas fundamentales, siendo sus dos pilares básicos la antijuricidad- el comportamiento humano y su tipicidad pueden verse como condiciones de la antijuricidad penal, siendo la misma una objetiva contrariedad al Derecho Penal y la culpabilidad, que significa posibilidad de imputación personal del hecho antijurídico a un sujeto responsable.

El Derecho penal desea evitar lesiones en los bienes jurídicos más importantes, como la vida, la integridad física, la propiedad, el orden público, etc.

El hecho antijurídico ha de verse ante todo como un hecho que compromete la existencia de bienes jurídicos. El principio de dañosidad o lesividad, vinculado al de exclusiva protección de bienes jurídicos, ha de ser el punto de partida de la antijuricidad penal.

En los tipos de delito se describen las lesiones o puestas en peligro de bienes jurídico- penales más graves y necesitadas de pena, por ello, la norma surge a efectos de proteger el bien jurídico y es la que determina la ley penal, en este caso los tipos existentes en los códigos penales, que conforman la llamada parte especial. Dicha norma que prohíbe realizar una acción u obliga a la comisión, debe necesariamente encontrar apoyadura en la ley que amenace de pena la violación del mandato contenido en ella. Una de las mayores conquistas del liberalismo jurídico frente al poder del Estado, fue limitar esa amenaza de pena, en sistema cerrado, descriptivo de algunas acciones que van en contra de la norma afectado el bien jurídico, por lo que este sistema, lleva a señalar que todo lo que no esté descrito como delito caiga en la llamada zona de libertad y por ende, lo que una persona puede hacer sin miedo a ser castigado.

Es ahí donde para efectos de desarrollar el presente tema, entraremos al estudio de la definición de lo que es el tipo penal como individualización de una conducta humana penalmente relevante, para así establecer cuales son los tipos existentes del mismo, concretamente lo que son los tipos de acción dolosos, tipos de omisión dolosos, tipos de tentativa y tipos culposos; que es precisamente el tema central del presente trabajo.

I. CLASES DE TIPOS

Primeramente, entrando al estudio de lo que es el tipo penal, resulta conveniente citar al doctor MARIANO JIMÉNEZ DE LA HUERTA, quien señala que las figuras típicas geometrizan lo antijurídico, corrigen la institución, frenan la emoción y proporcionan al derecho penal una mística noble y una reciedumbre segura y grandiosa que corta de raíz los arrebatos de la ira, los despotismos, las arbitrariedades y todos los excesos emotivos ínsitos en la endeble condición
humana1.

El tratadista DONNA menciona que el tipo jurídico penal es “el conjunto de todos los presupuestos materiales (con exclusión de los procesales) que condicionan la aplicación de una pena. Dicho en otras palabras, el derecho describe determinados tipos de ilícito que son infracciones a la norma como un proceso vital cerrado y lo sanciona bajo pena.”2

Para REYES CALDERÓN, el tipo es “la descripción de la conducta prohibida que lleva a cabo el legislador en el supuesto de hecho de una norma penal”.3

MÁRQUEZ PIÑERO, citando a la Doctora Olga Islas de González Mariscal, anota ciertos elementos derivados de la definición de tipo penal:

a) El tipo es una mera descripción general y abstracta
b) Su elaboración corresponde exclusivamente al legislador
c) El tipo regula, tan sólo, eventos que tiene la propiedad de ser antisociales
d) El tipo determina que un evento antisocial adquiera relevancia penal
e) Para cada clase de eventos antisociales hay un, y sólo un, tipo penal
f) Cada tipo penal señala, una, y sólo una, clase de eventos antisociales
g) La necesariedad y la suficiencia especifican la clase de eventos antisociales descrita
h) El tipo delimita, con toda precisión, el ámbito de lo punible y, como consecuencia, permite conocer, con certeza, lo que no es punible
i) El tipo tiene como función la protección de bienes jurídicos
j) Sin la existencia previa de un tipo, no hay delito4.
Por consiguiente, el tipo penal es la individualización de una conducta humana penalmente relevante. Una acción es típica o adecuada a un tipo penal, cuando esa acción es prohibida por la norma. La acción ejecutada por el autor es la acción prohibida por la norma cuando se subsume bajo un tipo penal. Realizar un tipo penal significa llevar a cabo la conducta por el descripta como lesiva de la norma, concluyendo entonces que tipo penal es la descripción precisa de las acciones u omisiones que son considerados como delito y a los que se les asigna una pena o sanción.

La obligación de Estado de tipificar los delitos deriva del principio de legalidad («todo lo que no está prohibido está permitido»), una de las reglas fundamentales del Estado de derecho. De este modo, en cada legislación nacional o internacional, cada uno de los delitos que se pretenden castigar debe ser «tipificado», o lo que es lo mismo, descrito con precisión. Si una conducta humana no se ajusta exactamente al tipo penal vigente, no puede considerarse delito por un juez.

El tipo es predominantemente descriptivo, porque los elementos descriptivos son los más importantes para individualizar una conducta y entre ellos de especial significado es el verbo que es precisamente la palabra que sirve gramaticalmente para connotar una acción.

Por lo tanto, el tipo penal en el Derecho Penal se puede decir que tiene una triple función:

- Función seleccionadora de los comportamientos humanos penalmente relevantes.
- Función de garantía, en la medida que sólo los comportamientos subsumibles en él pueden ser sancionados penalmente.
- Función motivadora general, por cuanto con la descripción de los comportamientos en el tipo penal el legislador indica a los ciudadanos que comportamientos están prohibidos y espera que, con la conminación penal contenida en los tipos, los ciudadanos se abstengan de realizar la conducta.

Lo anterior, lo podemos ejemplificar de la siguiente manera:


TIPICIDAD        Típica: Conducta que presenta la característica de tipicidad
                          Tipicidad: adecuación de la conducta a un tipo
                          Tipo: fórmula legal que permite averiguar la tipicidad de la    
                          conducta


Ahora bien, después de haber contemplado los aspectos más generales de todo tipo penal, señalaremos someramente la estructuras del tipo penal, para arribar a las distintas clases de tipos penales que surgen de las distintas combinaciones de tales elementos.

La doctrina indica que los elementos estructurales del tipo son tres: la conducta típica, sus sujetos y sus objetos, de los cuales hablaremos medularmente:
1. La conducta típica. Toda conducta típica debe integrarse de las dos componentes necesarias de todo comportamiento: su parte objetiva y su parte subjetiva.

a) La parte objetiva del tipo abarca el aspecto externo de la conducta. Sólo en determinados tipos se exige además un efecto separado de la conducta y posterior a ella: p. ej., la muerte de la víctima en el tipo de homicidio. Este resultado separado no es, pues, un elemento necesario de todo tipo.
b) La parte subjetiva del tipo se halla constituida siempre por la voluntad consciente, como el dolo, o sin conciencia suficiente de su concreta peligrosidad, como en la imprudencia, y a veces por especiales elementos subjetivos (por ejemplo, el ánimo de lucro) en el delito de hurto.

2. Los sujetos de la conducta típica. El tipo penal supone la presencia de tres sujetos que se encuentran en una determinada relación recíproca: el sujeto activo (quien realiza el tipo), el sujeto pasivo (el titular del bien jurídico-penal atacado por el sujeto activo) y el Estado (llamado a reaccionar con una pena)

3. Objetos. Debe distinguirse entre objeto material (u objeto de la acción) y objeto jurídico. El primero se halla constituido por la persona o cosa sobre la que ha de recaer físicamente la acción, por lo que también se conoce como “objeto de la acción”. Puede coincidir con el sujeto pasivo (por ejemplo en el homicidio o en las lesiones), pero no es preciso (ejemplo: en el delito de hurto es la cosa hurtada, mientras que el sujeto pasivo es la persona a quien se hurta). El objeto jurídico equivale al bien jurídico, es decir el bien de la protección de la ley. No equivale al objeto material. Ejemplo: en el delito de hurto el objeto jurídico es la propiedad de una cosa, en tanto que el objeto material es la cosa hurtada.

Una vez establecido lo anterior, es decir, los elementos del tipo penal, entremos a la clasificación de los mismos, según las modalidades que adoptan sus elementos.

II. TIPOS DE ACCIÓN DOLOSOS Y TIPOS DE OMISIÓN DOLOSOS5

En principio, de acuerdo al bien jurídico y a las distintas formas de protección que intente darle a los bienes jurídicos en cuestión, el legislador puede dar una distinta conformación a los tipos penales. Para ello goza de una relativa libertad, especialmente teniendo en cuenta que su límite sigue siendo la lógica y la estructura propia de la acción.

En principio y teniendo en cuenta la estructura del actuar del hombre, se pueden distinguir delitos de acción y de omisión. Tipos de acción, son los que describen conductas que requieren de parte del sujeto activo la realización de actos sensorialmente perceptibles. De omisión, son aquellos tipos en los que se describe una conducta negativa, vale decir, un no hacer penalmente relevante.

Con esto se quiere significar que no cualquier actividad configura la omisión de que aquí se trata, sino el actuar cuando se tenía la obligación jurídica de hacer lo debido6.

Ahora bien, los delitos dolosos de acción se caracterizan por la coincidencia entre lo que el autor hace y lo que quiere, Ello nos permite afirmar que resulta adecuado analizar separadamente el aspecto objetivo del comportamiento (tipo objetivo) y el aspecto subjetivo (tipo subjetivo).

La ley mediante el tipo individualiza conductas atendiendo a circunstancias que están dadas en lo interno, en el psiquismo del autor.

El tipo doloso implica siempre la causación de un resultado pero se caracteriza porque requiere también la voluntad de causarlo (aspecto interno). Esa voluntad del resultado, el querer del resultado, es el dolo. El aspecto externo del tipo doloso, la manifestación de la voluntad en el mundo físico requerida por el tipo, la llamamos aspecto objetivo del tipo legal, o más brevemente tipo objetivo. Al aspecto interno, a la voluntad misma, la llamamos aspecto subjetivo del tipo legal, o tipo subjetivo.

La tipicidad del delito doloso depende no sólo de la realización del tipo objetivo sino además de la realización del tipo subjetivo, fundamentalmente del dolo. El delito doloso se caracteriza porque en él coincide lo ocurrido (la realización del tipo objetivo) con lo querido (la realización del tipo subjetivo). El dolo caracteriza la forma más grave de ilicitud conocida por el Derecho Penal precisamente porque en ella el autor ha querido la realización de la acción prohibida por la norma.

El objeto del dolo es la realización del tipo objetivo de un delito. Dolo en sentido técnico es sólo la voluntad de acción orientada a la realización del tipo de un delito; es el querer del resultado típico, la voluntad realizadora del tipo objetivo guiada por el conocimiento de los elementos del caso concreto.

El dolo es un querer. El conocimiento que presupone este “querer” es el de los elementos del tipo objetivo en el caso concreto: el dolo en el homicidio es el querer matar a un hombre.

El reconocimiento de que el dolo es la voluntad individualizada en un tipo nos obliga a reconocer en su estructura los dos aspectos en que consiste: el del conocimiento presupuesto al querer y el querer mismo (que no puede existir sin el consentimiento). Esto da lugar a los dos aspectos que comprenden el dolo: 1) el aspecto de conocimiento o aspecto cognoscitivo del dolo y 2) el aspecto del querer o aspecto conativo del dolo.

Todo dolo tiene un aspecto intelectual y uno volitivo (conforme a la voluntad). La parte intelectual comprende el conocimiento actual de todas las circunstancias objetivas del hecho del tipo legal. No es suficiente que el autor conociera potencialmente las circunstancias del hecho, que pudiera hacerlas aflorar en su conciencia; ha debido tener la conciencia de ellas en el instante de su hecho, habérselas representado, percibido y pensado en ellas. La parte volitiva del dolo es la voluntad incondicionada de realizar el tipo (voluntad de realización). En el Derecho Penal “querer” no significa querer tener o querer alcanzar, significa querer realizar.

EL ASPECTO COGNOSITIVO DEL DOLO.- El dolo requiere siempre de un conocimiento efectivo. La sola posibilidad de conocimiento (conocimiento potencial) no pertenece al dolo. El conocimiento efectivo puede ser actuar o actualizable. El dolo requiere siempre un cierto grado de actualización del conocimiento. El grado de actualización que requiere el dolo no exige siempre un pensar en ello, un conocimiento actual, sino que puede también integrarse con algunos conocimientos actualizables.

EL ASPECTO CONATIVO DEL DOLO (RELATIVO A LA VOLUNTAD).Con el conocimiento de los elementos del tipo objetivo sólo se cumple con el primero de los elementos del dolo. Además del conocimiento, se exige que el autor haya querido la realización del tipo. Las diversas respuestas que se pueden dar a la pregunta referente a cuando el autor quiso el resultado dan lugar a la configuración de tres clases de dolo: dolo directo de primer grado, dolo directo de segundo grado y dolo eventual.

a) En el dolo directo de primer grado el autor persigue la realización del delito. Por eso se designa también como dolo de intención. En cambio, es indiferente en él: 1) que el autor sepa seguro o estime sólo como posible que se va a producir el delito; 2) que ello sea el único fin que mueve su actuación: el delito puede perseguirse solo como medio para otros fines, y seguirá habiendo dolo de primer grado.
b) En el dolo directo de segundo grado el autor busca la realización del tipo, pero sabe y advierte como seguro (o casi seguro) que su actuación dará lugar al delito. Aquí el autor no llega a perseguir la comisión del delito, sino que ésta se le representa como consecuencia necesaria).Pero no bastaría un saber no actualizado en la consciencia del sujeto: no bastaría un saber olvidado o del que no fuera consciente el sujeto al actuar.

c) Si en el dolo directo de segundo grado el autor se representa el delito como consecuencia inevitable, en el dolo eventual (o dolo condicionado) se le aparece como resultado posible (eventual).

Ahora bien, por lo que hace a los elementos subjetivos del tipo de acción doloso estos son todos aquellos requisitos de carácter subjetivo distintos del dolo que el tipo exige, además de éste para su realización; tenemos los elementos constituidos por una tendencia interna trascendente, esto es, por una finalidad o motivo que va más allá de la realización del hecho típico, ejemplo el ánimo de lucro con que ha de tomarse la cosa ajena en el hurto; asimismo, tenemos a los elementos subjetivos representados por una tendencia interna intensificada, el sujeto confiere a la misma acción típica un determinado sentido subjetivo, por ejemplo un determinado acto de disposición por parte del administrador de un patrimonio ajeno, sólo constituirá una apropiación indebida, si tiene lugar con ánimo de apropiación y de perjuicio.

Respecto a DELITOS DE OMISIÓN, los cuales son hechos punibles equivalentes a los delitos comisivos y estos contienen los mismos elementos estructurales de aquellos, esto es, que también presuponen tipicidad, antijuricidad y atribuibilidad del hacer por omisión. Del hecho, sin embargo de que el desvalor de los delitos omisivos derive su esencia, no de un hacer contrario a la prohibición, sino de uno hacer algo contrario a un mandato o prohibición, resulta en los delitos omisivos un cambio en la relación de la tipicidad con la antijuricidad. Mientras que en la gran mayoría de los delitos de comisión el cumplimiento del tipo es indiciario de la antijuricidad.

Al respecto MAURACH, dice que todos los tipos de omisión son tipos abiertos. La presencia de las circunstancias enumeradas en las descripciones del delito, determinantes del deber de actividad, esto es, la concurrencia de todas las características objetivas del tipo, no basta para originar el efecto indiciario del mismo; además del cumplimiento del tipo, al autor de la omisión le debe ser probada la contrariedad del deber, y con ello la antijuricidad de su no hacer.

La incapacidad del tipo para indicar el injusto deriva, en estos delitos, de su estructura condicionada por la omisión, un negativo; de ahí que también el tipo de tales delitos sea un tipo negativo, porque no describe lo que el autor hace como los delitos de comisión, sino que circunscribe una determinada situación y supone que el autor no ha hecho lo que debía hacer conforme a la voluntad de la norma.7

En cuanto a la estructura del tipo de omisión, mientras que los tipos de acción se realizan si se efectúa la conducta que describen, los tipos de omisión se refieren a la no verificación de una determinada conducta, por lo que se realizan si tiene lugar una conducta distinta a la prevista, en absoluto es necesaria la pasividad. Estos tipos son la base de la infracción de una norma preceptiva, que obliga a determinada cooperación deseable. El injusto de la omisión consiste en hacer algo distinto a la prestación deseable obligada en principio por una norma preceptiva. El tipo de omisión no requiere la pasividad física del autor, sino que precisamente suele cometerse mediante la realización de una conducta activa distinta de la ordenada; ejemplo quien encuentra a un excursionista en una situación grave de peligro para su vida, puede cometer delito de omisión de socorro, a través precisamente de la conducta positiva representada por el marcharse del lugar de peligro.

El dolo en la omisión. En el aspecto cognoscitivo, el dolo dentro de la estructura típica omisiva requiere el efectivo conocimiento de la situación típica y la previsión de la causalidad. Cuando se trata de una omisión impropia, requiere además que el sujeto conozca localidad o condición que le pone en posición de garante (padre, médico, etc.). Además el sujeto debe tener conocimiento de que le es posible impedir la producción del resultado, es decir, del poder de hecho que tiene para interrumpir la causalidad que desembocará en el resultado. El resultado (por ejemplo niño muerto) no se produce por azar, sino por que sobreviene dentro de un proceso causal. La madre se propone el resultado de la muerte como finalidad, luego desde la representación del resultado selecciona mentalmente los medios con los que puede alcanzar el resultado y se percata de que para que se produzca ese resultado no necesita poner en marcha un curso causal que desemboque en él, sino dejar que siga avanzando el curso causal que ya está en funcionamiento (hambre y sed en la criatura). Para que avance este curso causal no debe realizar la conducta debida.

III. TIPOS DE TENTATIVA

Los actos preparatorios y entre ellos la conspiración, la proposición y la provocación, presuponen que la ejecución del hecho típico pretendido todavía no ha empezado. En cuanto el autor traspasa la frontera de los actos preparatorios e inicia la fase ejecutiva, aparece la tentativa, esto es, cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

La tentativa se da cuando la conducta del sujeto activo se detiene en los actos de ejecución por circunstancias que no dependen de su voluntad, entonces habrá delito tentado.

El tipo de tentativa consta de los siguientes elementos: a) en la parte objetiva, una ejecución parcial o total no seguida de consumación; b) en la parte subjetiva, la voluntad de consumación; c) la ausencia del desistimiento voluntario.

1) LA PARTE OBJETIVA DEL TIPO DE TENTATIVA: a) El comienzo de la ejecución necesario para la tentativa requiere que se traspase la frontera que separa los actos preparatorios (si los hay) de los actos ejecutivos. Este constituye el elemento material de la tentativa, la puesta en marcha de la comisión delictual. El comienzo de la ejecución no comprende solamente los comportamientos típicos, por ser los adecuados para consumar el delito, sino también los comportamientos que careciendo en sí mismos de esa capacidad, por su inmediata conexión con la conducta típica y su sentido demuestran que el autor ha puesto en obra su finalidad de cometer un delito.

2) LA PARTE SUBJETIVA DEL TIPO DE TENTATIVA.- Subjetivamente la tentativa requiere que el sujeto quiera los actos que objetivamente realiza con ánimo de consumar el hecho, al menos, aceptando (con seguridad o con probabilidad) que puedan dar lugar a la consumación. Ejemplo, no basta querer apuntar sino se hace con el ánimo de disparar para matar o aceptando que se puede matar, sino solo por practicar la puntería8.

El tipo de tentativa tiene la función de extender el ámbito de las acciones relevantes para el derecho penal las acciones típicas también a supuestos de hechos en los que el tipo objetivo de un delito doloso no ha llegado a realizarse completamente.

De lo anterior concluimos que los elementos constitutivos de la tentativa son:1) El fin del autor; 2) El comienzo de la ejecución; 3) La falta de consumación del tipo por causas ajenas al sujeto pasivo; 4) Hay tentativa cuando el autor con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad. Este concepto es común a los casos en que, a pesar de la falta de consumación del delito, la acción era adecuada para alcanzarla (tentativa idónea) y a los casos en que la acción carece de aptitud para alcanzar la consumación (tentativa inidónea).

De ahí que podemos decir que hay tentativa inidónea o tentativa imposible cuando los medios empleados por el autor son notoriamente inidóneos para causar el resultado. La diferencia entre la tentativa idónea y la inidónea es que en la última hay absoluta incapacidad de los medios aplicados para la producción del resultado típico. En toda tentativa hay un error del autor acerca de la idoneidad de los medios. La única diferencia que hay entre la tentativa idónea y al inidónea es que en la segunda el error es grosero, burdo, grueso, tal y como querer envenenar con azúcar; con un medio supersticioso, etc.9

IV. TIPOS CULPOSOS

Mientras que el delito doloso supone la realización del tipo de injusto respectivo con conocimiento y voluntad, en el delito imprudente el sujeto no quiere cometer el hecho previsto en el tipo, pero lo realiza por infracción de la norma de cuidado (es decir; por inobservancia del cuidado debido). El término imprudencia equivale al de culpa, y el de imprudente al de culposo10.


La comprobación de la tipicidad de un comportamiento respecto del tipo penal de un delito culposo requiere ante todo la exclusión del carácter doloso del mismo. Si el autor obró con dolo no cabe la comprobación de la adecuación típica respecto del tipo de un delito culposo. La tipicidad del delito culposo requiere que el autor haya infringido un deber de cuidado. Si se trata de un delito culposo con resultado de lesión, éste deberá ser objetivamente imputable a la acción.

ESTRUCTURA DEL TIPO IMPRUDENTE: Todo delito imprudente ofrece la siguiente estructura:

1) Parte objetiva del tipo supone la infracción de la norma de cuidado (desvalor de la acción)y una determinada lesión o puesta en peligro de un bien jurídico penal (desvalor del resultado)
2) La parte subjetiva del tipo requiere el elemento positivo de haber querido la conducta descuidada, ya sea con conocimiento del peligro que en general entraña (culpa consciente) o sin él (culpa inconsciente) y el elemento negativo de no haber querido el autor cometer el hecho resultante

Ahora bien se analiza la parte objetiva del tipo con la INFRACCIÓN DEL DEBER DE CUIDADO.- El primer elemento de la tipicidad es la infracción del deber de cuidado. Los códigos penales no definen un deber de cuidado específico referente a cada situación, sino un deber genérico cuya infracción resulta punible si se cumplen además los otros elementos del tipo penal que condicionan la punibilidad. Se exige que en cada caso se juzgue que deber de cuidado incumbía al sujeto activo. La definición del deber concreto de cuidado exige decidir qué circunstancias deberán tomarse en cuenta a estos efectos. Las opiniones se dividen entre los que consideran que el deber de cuidado concreto debe definirse objetivamente, es decir, sin tomar en cuenta las capacidades del autor de hecho, y aquellos que dan lugar a las capacidades y conocimientos del autor y que proponen un criterio individual. Según el punto de vista objetivo el deber de cuidado exigido por el deber es el que hubiera puesto un hombre conciente y prudente en la misma situación sin atender a la especial capacidad que pudiera tener. Para el criterio individual, la infracción de cuidado dependerá de las capacidades y de los conocimientos especiales del autor concreto. Infringe el deber de cuidado el que no emplea el cuidado que sus capacidades y su conocimiento de la situación le hubiera permitido, No infringe el deber de cuidado quien de acuerdo con sus capacidades y conocimientos, no podrían haber previsto la realización del tipo11.

CAUSACIÓN DEL RESULTADO E IMPUTACIÓN OBJETIVA.- La infracción ha de tener como resultado la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico penal. Dicho resultado puede consistir tanto en un resultado separado de la conducta resultado en el sentido estricto de los delitos de resultado, que constituyen la inmensa mayoría de los delitos prudentes), como en la parte objetiva de la conducta descrita en un tipo de mera actividad. En ambos casos es necesario que el hecho resultante haya sido causado por la infracción del deber de cuidado y pueda imputarse objetivamente a la misma.

El resultado debe ser imputable objetivamente a la acción que ha infringido el deber de cuidado. El peligro creado por esa acción es el que debe haberse concretado en el resultado y no otro. Por lo que no se dará la tipicidad si el resultado se hubiera producido aunque el autor hubiera puesto el cuidado exigido.

El tipo culposo prohíbe una conducta que es tan final como cualquier otra; el elemento a tener en cuenta es la violación de un deber de cuidado.

En el tipo culposo el fin no cuenta por sí mismo, porque la prohibición se funda en que la selección natural de los medios viola un deber de cuidado y la cadena causal termina en un resultado que de no haberse violado el deber de cuidado no se hubiera producido.

CONCLUSIONES

El tipo constituye, funcionalmente una figura elaborada por el legislador descriptiva de una determinada clase de eventos antisociales, con un contenido suficiente y necesario para garantizar la protección de uno o más bienes jurídicos; es la individualización de una conducta humana penalmente relevante

Los tipos penales suelen incluir aspectos objetivos y subjetivos. El componente objetivo del tipo penal es una conducta exterior realizada por una persona y se expresa a partir de un verbo: matar, dañar, sustraer, ocultar, etc.

Pero en la gran mayoría de los casos no es suficiente la existencia de un acto exterior para que se cumpla la situación prevista en el tipo penal, siendo necesario también que exista un componente subjetivo, que en la mayoría de los casos es la intención (dolo) de realizar la conducta exterior descripta, y en algunos casos también la negligencia (culpa) en el accionar.

El tipo doloso implica siempre la causación de un resultado pero se caracteriza porque requiere también la voluntad de causarlo (aspecto interno). Esa voluntad del resultado, el querer del resultado, es el dolo.

El poder de la voluntad humana no se agota en el ejercicio de la actividad final, sino que comprende también la omisión de ella. Junto a la acción aparece la omisión como una segunda forma independiente dentro de la conducta humana susceptible de ser regida por la voluntad dirigida al fin. Por lo tanto, los tipos de omisión son tipos abiertos, porque además del cumplimiento del tipo, al autor de la omisión le debe ser probada la contrariedad del deber, y con ello la antijuricidad de su no hacer. El tipo de tales delitos es un tipo negativo, porque no describe lo que el autor hace como los delitos de comisión, sino que circunscribe una determinada situación y supone que el autor no ha hecho lo que debía hacer conforme a la voluntad de la norma.

En la tentativa, el autor con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad.

El tipo culposo prohíbe una conducta que es tan final como cualquier otra; el elemento a tener en cuenta es la violación de un deber de cuidado.

BIBLIOGRAFÍA.

1) DAYENOFF, David Elbio, Derecho Penal, Parte General, Guía de ayuda-memoria Pistas de reflexión, Cuadros Sinópticos Ed. García Alonso, Buenos Aires, 2002.

2) DONNA, Edgardo Alberto, Teoría del delito y de la pena, Ed. Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1995.

3) JIMÉNEZ HUERTA, Mariano, Derecho Penal mexicano, t. I, Editorial Porrúa, México, 2003.

4) MÁRQUEZ PIÑERO, Rafael, El tipo penal. Algunas consideraciones en torno al mismo, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1992.

5) MAURACH, Reinhart, Tratado de Derecho Penal, prólogo de Octavio Pérez Victoria Moreno; traducción y notas de Derecho Español, por Juan Córdoba Roda, Editorial Ariel, Barcelona, 1962.

6) MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal, Parte General, 5ª Ed., Editorial Barcelona, 1998.

7) REYES CALDERÓN José Adolfo, Tratado de la Teoría del Delito, Editorial Cárdenas, México 2002.


1 JIMENEZ HUERTA, Mariano, Derecho Penal mexicano, t. I, Editorial Porrúa, México, pp. 10 y ss.
2DONNA, Edgardo Alberto, Teoría del delito y de la pena, Ed. Astrea de Alfredo y Ricardo
Depalma, Buenos Aires, 1995, p 65.
3 REYES CALDERÓN José Adolfo, Tratado de la Teoría del Delito, Editorial Cárdenas, México 2002, p 480.
4 MÁRQUEZ PIÑERO, Rafael, El tipo penal. Algunas consideraciones en torno al mismo, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1992, pp. 130,131.
5 Para el desarrollo de este apartado se consultaron las siguientes fuentes: DONNA, Edgardo Alberto, op. cit., MIR
PUIG, Santiago, Derecho Penal, Parte General, 5ª Ed., Editorial Barcelona, 1998; DAYENOFF, David Elbio, Derecho Penal,
Parte General, Guía de ayuda-memoria Pistas de reflexión, Cuadros Sinópticos Ed. García Alonso, Buenos Aires, 2002 y
MAURACH, Reinhart, Tratado de Derecho Penal, prólogo de Octavio Pérez Victoria Moreno; traducción y notas de Derecho Español, por Juan Córdoba Roda, Editorial Ariel, Barcelona, 1962.
6 REYES CALDERÓN, José Adolfo, op. cit. P. 505
7 MAURACH, Reinhart, op. cit., pp. 48, 49.
8 MIR PUIG, Santiago, op. cit., p.343.
99 DAYENOFF, op. cit,. p. 172.
10 MIR PUIG, Santiago, ibidem, p 268.
11 DAYENOFF, David Elbio, op. cit. p. 212.

viernes, 20 de abril de 2012

LAS FUENTES REALES Y FORMALES EN LA CREACIÓN DEL DELITO DE MANIPULACIÓN GENÉTICA EN EL CÓDIGO PENAL PARA EL D.F

LAS FUENTES REALES Y FORMALES EN LA CREACIÓN DEL DELITO DE
MANIPULACIÓN GENÉTICA EN EL CÓDIGO PENAL PARA EL DF.

SUÁREZ GUERRERO ELOISA1

SUMARIO: Introducción. I. Fuentes de Derecho. II. Fuentes en la creación del tipo penal de Manipulación Genética en el Código Penal para el Distrito Federal. III Tipo Penal de Manipulación Genética en el Código Penal para el Distrito Federal. IV. Una visión internacional. V. Conclusiones.

INTRODUCCIÓN:

A lo largo del paso del hombre por la faz de la tierra la ciencia y la tecnología han venido avanzando a una velocidad tal, que en los últimos años nos hemos enfrentado a temas que hasta hace poco parecían solamente temas de ciencia ficción, por su parte el derecho y la legislación han hecho lo propio tratando de adaptar esos avances en la regulación que a él compete.

La terminología que antes la utilizaba un sector muy reducido de la sociedad, ahora se incorpora en el lenguaje de otras disciplinas: biotecnología, biogenética, mapa genético, genoma, genotipo, transgénico, organismo vivo modificado y clonación, son algunos de los términos que la legislación está introduciendo en descripciones típicas que anteriormente no se imaginaba que pudieran existir.

Más allá de la afectación en los intereses jurídicos del ser humano y de la sociedad, la manipulación genética que se realiza hoy en día, ha determinado que el Derecho replanteé muchos de sus axiomas.

Por tal motivo en este trabajo nos adentraremos a conocer las motivaciones tanto sociales como legislativas, que dieron origen a la incorporación en el Código Penal del Distrito Federal, del delito de manipulación Genética.

I.- FUENTES DE DERECHO.

Las normas jurídicas surgen básicamente de costumbres sociales, que dada la práctica reiterada de esas conductas se convierten en ley, lo que vuelve a la ley una fuente de donde emana el derecho.

El derecho abreva, toma su materia de los otros sistemas normativos (la moral, la costumbre, los convencionalismos, las normas religiosas) y de su propia experiencia creadora e integradora legislativa y jurisprudencial.

Lo anterior se realiza a través de un proceso de incorporación de ciertos valores, principios o consideraciones que por razones históricas, políticas y sociales van adquiriendo un consenso que permite que signen como normas jurídicas y se hagan exigibles no como requerimientos sociales sino como requerimientos jurídicos y por lo tanto se hagan coercibles.
En este sentido la creación del derecho para García Máynez, “ es un orden de la conducta que el hombre ha instituido para la realización de valores colectivos tales como: la justicia, la paz, el bien común y la seguridad jurídica.”2, de aquí podemos desprender que casi cualquier conducta del ser humano podría ser sujeta de esta regulación, motivo por el cual la ley comienza a ser fuente del derecho, para posteriormente convertirse en fuente por excelencia, es decir como precisó Francis Bacon: regula legem indicat, non statuit (la regla indica la ley no la estatuye).3; Aunque por lo que hace al derecho penal “la ley es la única fuente productora de nuestra norma punitiva..”4.

En el caso del tipo penal de manipulación genética en el Código Penal para el D.F. se hizo inminente su creación, al tener esta práctica mucho auge en esta época, pues clonar y manipular genes es una practica ya común, motivo por el cual el legislador busca proteger la salud humana, así como la practica licita de esta ciencia.

I.1 FUENTES REALES.

“Las fuentes son manifestaciones exteriores y artificiales del Derecho las cuales poseen un carácter simplemente declarativo, pues la materia de las reglas jurídicas es ya vigente y preexistente en la conciencia popular”5. En este tenor se precisa que las fuentes reales son aquellas costumbres y patrones sociales que se practican y por lo tanto se hace necesario incorporar estas costumbres a la norma jurídica. Al respecto García Máynez menciona: “históricamente, las costumbres fueron anteriores a la obra del legislador”6

Para Mario de la Cueva, las fuentes reales o materiales son: “los distintos elementos o datos sociológicos, económicos, históricos, culturales e ideales, y otros que pueda entregar la vida humana y social, que determinan la sustancia de las normas jurídicas”7

Las fuentes reales constituyen pues lo que da el verdadero origen a una norma legislada y por tanto el motivo por el que el legislador materializa esa conciencia social en una norma que será norma de derecho es decir, exterior, heterónoma, coercible, bilateral, por tanto será derecho vigente o positivo

I.2 FUENTES FORMALES.

Las fuentes formales son: “todos aquellos procesos o actos a través de los cuales se identifica a las normas jurídicas dotándolas de juridicidad (validez), es decir, de la protección especial que asegura su cumplimiento (la coacción)”8. En este sentido entenderemos a las fuentes formales como la formalización en el mundo normativo de la voluntad social, ejercida a través del poder legislativo, es decir es el proceso por medio del cual las normas jurídicas se incorporan a los sistemas de derecho positivo, para que surja como una norma jurídica vigente.

La elaboración de las normas jurídicas corre a cargo tanto del estado como de los gobernados, dichas normas jurídicas de acuerdo a sus fuentes, adquieren la forma de ley, jurisprudencia, costumbre jurídica, normas jurídicas individualizadas, doctrina, principios generales del derecho y tratados internacionales, en el tema que nos ocupa al legislador consideró a la manipulación genética o al genoma humano un bien jurídico al cual debía estar protegido por el derecho.

II.- FUENTES EN LA CREACION DEL TIPO PENAL DE MANIPULACIÓN
GENÉTICA EN EL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL.

Como ya hemos mencionado tanto la sociedad como el legislador considera importante se regule esta práctica tan generalizada hoy en día por lo que se incluye el tipo penal de manipulación genética en el Código Penal para el Distrito Federal promulgado el 12 de julio del 2002, la fuente principal en la creación de este tipo como ya lo vimos anteriormente es la costumbre y se logra materializar en la norma penal con la finalidad de proteger a la genética como un bien jurídico.

Los avances de las ciencias biomédicas y de la biotecnología hacen posible en la actualidad mejorar la calidad de la vida y de la salud de los seres humanos y estos importantes logros pueden también ser utilizados en contra de la propia vida humana, de la dignidad de la persona, así como a la violación de los derechos humanos.

Lo anterior obliga especialmente a los legisladores a generar las leyes y normas jurídicas que por un lado propicien la investigación clínica y científica en apoyo al desarrollo de técnicas y tecnologías biológicas que contribuyan a elevar los niveles de calidad de vida y salud, pero que en este contexto se establezcan métodos que permitan valorar las posibles consecuencias que deriven de las aplicaciones del conocimiento científico.

Al hablar de tipos, Castellanos Tena señala que: “tipo es la creación legislativa, la descripción que el Estado hace de una conducta en los preceptos penales”9 mientras que Zaffaroni define al tipo penal como “un instrumento legal, lógicamente necesario y de naturaleza predominantemente descriptiva que tiene por función la individualización de conductas humanas penalmente relevantes (por estar penalmente prohibidas)”.10

II.1 VISION POLITICA

En este sentido fue la asamblea legislativa en el Distrito Federal, II legislatura, quien consideró importante incluir en el proyecto del Código Penal para el Distrito Federal, este tipo penal, para protección y garantía de la sociedad.

Se argumenta que derivado de los conocimientos científicos y tecnológicos que posibilitan la fecundación fuera del seno materno, se hace impostergable modernizar la legislación penal para proteger al embrión y a las células reproductivas humanas.
II.2 VISIÓN SOCIAL

Como ya hemos visto anteriormente la necesidad de ajustar el marco normativo a la realidad social dio lugar a la tipificación de este delito, a efecto de que el monopolio de la violencia legítima que posee el Estado prevenga y combata la realización de conductas que por su incidencia, se vienen reconociendo como un problema público, exhortando a la aplicación universal de principios y derechos para garantizar la utilización honesta y con fines terapéuticos del gen humano.

III.- TIPO PENAL DE MANIPULACIÓN GENÉTICA EN EL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL.

En el Código Penal para el Distrito Federal dentro del Libro Segundo, Título Segundo, Capitulo II, se encuentra contenido el tipo penal de Manipulación Genética, el cual se describe de la siguiente forma:

ARTÍCULO 154. Se impondrán de dos a seis años de prisión, inhabilitación, así como suspensión por igual término para desempeñar cargo, empleo o comisión públicos, profesión u oficio, a los que:

I. Con finalidad distinta a la eliminación o disminución de enfermedades graves o taras, manipulen genes humanos de manera que se altere el genotipo;

II. Fecunden óvulos humanos con cualquier fin distinto al de la procreación humana; y

III. Creen seres humanos por clonación o realicen procedimientos de ingeniería genética con fines ilícitos.

Como ya lo mencionamos anteriormente el bien jurídico protegido en este delito es la vida, la integridad física, la moral, la libertad, la identidad genética, el desarrollo evolutivo de la especie humana, y creo que se pretende proteger lo intangible que es la herencia genética.

El tipo penal no indica una calidad específica del sujeto activo, sin embargo se supone que no cualquier persona puede llevar a cabo una manipulación de genes, sino que se tienen que tener ciertas condiciones científicas para poder realizar manejos de células y material genético.

El sujeto pasivo puede ser la sociedad, un ser específico o incluso el ser clonado.

El tipo penal admite dolo y culpa, pues el sujeto activo puede actuar de manera intencional buscando el resultado o también puede actuar con imprudencia obteniendo el resultado típico.

El tipo penal analizado cuenta con el elemento normativo “a los que: I. con finalidad distinta…” pues este elemento deberá valorarse por el juzgador para determinar si existe una adecuación de la conducta al tipo penal.

III.1 JURISPRUDENCIA.

Aunque se realizó una búsqueda exhaustiva en medios electrónicos no se encontró jurisprudencia en el ámbito local que pudiera ayudar a hacer el análisis del tema.

IV.- UNA VISIÓN INTERNACIONAL.

En el ámbito internacional también se ha dio avanzando en materia legislativa respecto de esta realidad social como ejemplo tenemos que la UNESCO, la ONU, la OMS y el Consejo de Europa han emitido los siguientes documentos:

ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA EDUCACIÓN, LA CIENCIA Y LA CULTURA (UNESCO)

Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Generaciones Futuras. 26 de febrero de 1994.
artículo 3: Las personas pertenecientes a las generaciones futuras tienen derecho a la vida y al mantenimiento y perpetuación de la Humanidad, en las diversas expresiones de su identidad. Por consiguiente, está prohibido causar daño de cualquier manera que sea a la forma humana de la vida, en particular con actos que comprometan de modo irreversible y definitivo la preservación de la especie humana, así como el genoma y la herencia genética de la Humanidad...”
Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos.
11de noviembre de 1997.
artículo 11: “No deben permitirse las prácticas que sean contrarias a la dignidad humana, como la clonación con fines de reproducción de seres humanos...”

ORGANIZACIÓN PARA LAS NACIONES UNIDAS (ONU)

En octubre de 2004, se reunieron los 191 países que integran el Comité Legal de las Naciones Unidas para debatir la redacción de un tratado sobre la clonación humana. No se llegó a un acuerdo pero sí se pudo observar que en general la comunidad internacional se muestra accesible a la investigación en células embrionarias y clonación con fines terapéuticos. Así por ejemplo, la Universidad Nacional de Seúl, Corea, realizó el primer reporte sobre clonación de embriones humanos para la creación de líneas celulares con fines terapéuticos y en el Reino Unido, la Human Fertility and Embriology Authority aprobó el primer protocolo para realizar investigaciones con células troncales humanas, obtenidas por transferencia nuclear, orientadas al tratamiento de la diabetes.

ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS)

El 14 de mayo de 1997 la Asamblea de la Organización Mundial de la Salud aprobó la resolución WHA 50.37 sobre la clonación y la reproducción humana en donde destacan los siguientes puntos:

a) Afirma que la utilización de la clonación para reproducir seres humanos no es aceptable desde el punto de vista ético y es contraria a la integridad de las personas humanas y de la moral.

b) Se pide una valoración de las consecuencias éticas, científicas y sociales de la clonación en la salud humana y de acuerdo con dicho análisis por parte del Director General, la clonación en animales es positiva por sus contribuciones a los estudios sobre obtención de tejidos, sustancias terapéuticas e incluso órganos así como en la investigación para curar enfermedades tales como el cáncer. No obstante, el informe condena la clonación de seres humanos.

En abril de 1998 se añade con respecto a este informe: que la principal objeción al uso de la clonación humana con fines reproductivos es que sería contraria a la dignidad humana y violaría la singularidad y la indeterminación del ser humano. Se considera asimismo que viola los derechos del niño. Asociada a los nuevos conocimientos sobre el genoma humano, podría utilizarse para facilitar la selección de genotipos y para fomentar la intolerancia por parte de la sociedad y de los padres hacia las discapacidades o incluso hacia los rasgos percibidos como defectos genéticos.

Finalmente cabe destacar que en enero de 1998 se emitió una Resolución que expresa los siguientes puntos:

1. Reafirma que la clonación aplicada a la replicación de individuos es éticamente inaceptable y contraria a la dignidad y a la integridad humana;

2. Insta a los Estados miembros a adoptar las medidas apropiadas, inclusive de orden legal y jurídico, a fin de prohibir el uso de la clonación para la replicación de individuos.

En cuanto a la clonación humana con fines no reproductivos la OMS deja abierto el debate considerando que las investigaciones sobre el envejecimiento, las enfermedades genéticas así como las técnicas en la obtención de tejidos y órganos a partir de la clonación, no suscitan problemas éticos. Claro está mientras no se obtengan órganos totalmente formados para lo cual se dejaría crecer demasiado al ser clonado.

CONSEJO DE EUROPA

Convenio de los Derechos Humanos y la Biomedicina. Noviembre de 1996.
En el artículo 13 afirma:

“No podrá realizarse intervención alguna sobre el genoma humano si no es con fines preventivos, diagnósticos o terapéuticos y a condición de que no tengan por objetivo modificar el genoma de la descendencia”. Esto se puede interpretar como una prohibición de la clonación. Este documento también hace hincapié en la necesidad de proteger a los embriones in vitro para su uso y prohíbe la creación de ellos para investigaciones.”

Protocolo Adicional sobre la Clonación de 1997.

Se adopta una posición prohibitiva sobre la clonación reproductiva declarando en su artículo 1: “Se prohíbe toda intervención que tenga por finalidad crear un ser humano, ya sea vivo o muerto.”

V.- CONCLUSIONES

De lo argumentado anteriormente se deduce que la costumbre como fuente real de derecho, exige que estas conductas cada vez mas practicadas, sean formalizadas por los procesos legislativos necesarios a fin de que se conviertan en fuente formal de las normas penales y sea posible una regulación más precisa y amplia que describa tipos penales mas específicos.

La legislación relativa a la manipulación genética dista mucho de abarcar todos los aspectos que en este sentido podrían afectar a la sociedad, sin embargo ha sido un gran avance que en el Código Penal para el Distrito Federal se haya incluido como delito, pues el manejo que se pudiera hacer del gen humano puede afectar bienes jurídicos de gran importancia social, de ahí que organismos internacionales también traten de regular estas prácticas ya tan frecuentes en los laboratorios nacionales e internacionales, por lo que el dialogo entre la ciencia y el derecho, debe crecer para que en este sentido se logre una mejor legislación para poder dar una mejor certeza jurídica a futuras generaciones.


BIBLIOGRAFÍA.

ÁLVAREZ LEDESMA, Mario I. Principios Jurídicos 1ª edición, Mc Graw Hill,
México 2008.

CASTELLANOS TENA, Fernando. Lineamientos Elementales de Derecho Penal
Parte General. 50ª edición, Porrúa. México, 2010.

FIGUEROA, Luis Mauricio. Las Fuentes del Derecho. Editorial Porrúa. México
2009.

JIMENÉZ DE ASUA, Luis. Lecciones de Derecho Penal.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal: Parte General, 2ª edición.
Editorial Cárdenas Editor, México, 1988.

Páginas electrónicas consultadas:
http://201.147.98.20/search?
q=manipulacion+genetica&site=default_collection&client=diputados&output=xml_no_dtd&proxys
tylesheet=diputados
http://www.monografias.com/trabajos75/manipulacion-genetica/manipulacion-genetica2.shtml
http://www.aldf-prd.org.mx/iniciativas/noviembre09/INI-47.pdf
http://www.diputados.gob.mx/cedia/sia/spe/SPE-ISS-18-06.pdf
http://www.who.int/es/index.html

1 Alumna de la Especialidad, División de Estudios de Posgrado, Facultad de Derecho. Unam.
2 Citado por: Figueroa Luis Mauricio; Las Fuentes del Derecho Ed. Porrúa, México. 2009.
3 Citado por: Ibídem.
4 Jiménez de ASUA Luis, Lecciones de Derecho Penal, p. 49.
5 Savigny Federico Carlos de. De la Vocación de nuestra época para la legislación y la ciencia del Derecho. Madrid 1970. Citado por Álvarez Ledesma Mario I. Principios Jurídicos, Ed. Mc Graw Hill, México. 2008. P. 35
6 Citado por Figueroa Luis Mauricio. Opus cit., p. 64.
7 Ibídem. p.23
8 Álvarez Ledesma Mario I. opus cit. p. 36.
9 Castellanos Tena, Fernando. Lineamientos elementales de Derecho Penal. Parte General.
Editorial Porrúa, 50° edición, México 2010, p. 159
10 Zaffaroni, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal, Editorial Ediar, Edición. Buenos Aires 1999,
p. 391