LAS FUENTES REALES Y FORMALES EN LA CREACIÓN DEL DELITO DE MANIPULACIÓN GENÉTICA EN EL CÓDIGO PENAL PARA EL D.F

LAS FUENTES REALES Y FORMALES EN LA CREACIÓN DEL DELITO DE

MANIPULACIÓN GENÉTICA EN EL CÓDIGO PENAL PARA EL DF.

SUÁREZ GUERRERO ELOISA1

SUMARIO: Introducción. I. Fuentes de Derecho. II. Fuentes en la creación del tipo penal de Manipulación Genética en el Código Penal para el Distrito Federal. III Tipo Penal de Manipulación Genética en el Código Penal para el Distrito Federal. IV. Una visión internacional. V. Conclusiones.

INTRODUCCIÓN:

A lo largo del paso del hombre por la faz de la tierra la ciencia y la tecnología han venido avanzando a una velocidad tal, que en los últimos años nos hemos enfrentado a temas que hasta hace poco parecían solamente temas de ciencia ficción, por su parte el derecho y la legislación han hecho lo propio tratando de adaptar esos avances en la regulación que a él compete.

La terminología que antes la utilizaba un sector muy reducido de la sociedad, ahora se incorpora en el lenguaje de otras disciplinas: biotecnología, biogenética, mapa genético, genoma, genotipo, transgénico, organismo vivo modificado y clonación, son algunos de los términos que la legislación está introduciendo en descripciones típicas que anteriormente no se imaginaba que pudieran existir.

Más allá de la afectación en los intereses jurídicos del ser humano y de la sociedad, la manipulación genética que se realiza hoy en día, ha determinado que el Derecho replanteé muchos de sus axiomas.

Por tal motivo en este trabajo nos adentraremos a conocer las motivaciones tanto sociales como legislativas, que dieron origen a la incorporación en el Código Penal del Distrito Federal, del delito de manipulación Genética.

I.- FUENTES DE DERECHO.

Las normas jurídicas surgen básicamente de costumbres sociales, que dada la práctica reiterada de esas conductas se convierten en ley, lo que vuelve a la ley una fuente de donde emana el derecho.

El derecho abreva, toma su materia de los otros sistemas normativos (la moral, la costumbre, los convencionalismos, las normas religiosas) y de su propia experiencia creadora e integradora legislativa y jurisprudencial.

Lo anterior se realiza a través de un proceso de incorporación de ciertos valores, principios o consideraciones que por razones históricas, políticas y sociales van adquiriendo un consenso que permite que signen como normas jurídicas y se hagan exigibles no como requerimientos sociales sino como requerimientos jurídicos y por lo tanto se hagan coercibles.

En este sentido la creación del derecho para García Máynez, “ es un orden de la conducta que el hombre ha instituido para la realización de valores colectivos tales como: la justicia, la paz, el bien común y la seguridad jurídica.”2, de aquí podemos desprender que casi cualquier conducta del ser humano podría ser sujeta de esta regulación, motivo por el cual la ley comienza a ser fuente del derecho, para posteriormente convertirse en fuente por excelencia, es decir como precisó Francis Bacon: regula legem indicat, non statuit (la regla indica la ley no la estatuye).3; Aunque por lo que hace al derecho penal “la ley es la única fuente productora de nuestra norma punitiva..”4.

En el caso del tipo penal de manipulación genética en el Código Penal para el D.F. se hizo inminente su creación, al tener esta práctica mucho auge en esta época, pues clonar y manipular genes es una practica ya común, motivo por el cual el legislador busca proteger la salud humana, así como la practica licita de esta ciencia.

I.1 FUENTES REALES.

“Las fuentes son manifestaciones exteriores y artificiales del Derecho las cuales poseen un carácter simplemente declarativo, pues la materia de las reglas jurídicas es ya vigente y preexistente en la conciencia popular”5. En este tenor se precisa que las fuentes reales son aquellas costumbres y patrones sociales que se practican y por lo tanto se hace necesario incorporar estas costumbres a la norma jurídica. Al respecto García Máynez menciona: “históricamente, las costumbres fueron anteriores a la obra del legislador”6

Para Mario de la Cueva, las fuentes reales o materiales son: “los distintos elementos o datos sociológicos, económicos, históricos, culturales e ideales, y otros que pueda entregar la vida humana y social, que determinan la sustancia de las normas jurídicas”7

Las fuentes reales constituyen pues lo que da el verdadero origen a una norma legislada y por tanto el motivo por el que el legislador materializa esa conciencia social en una norma que será norma de derecho es decir, exterior, heterónoma, coercible, bilateral, por tanto será derecho vigente o positivo

I.2 FUENTES FORMALES.

Las fuentes formales son: “todos aquellos procesos o actos a través de los cuales se identifica a las normas jurídicas dotándolas de juridicidad (validez), es decir, de la protección especial que asegura su cumplimiento (la coacción)”8. En este sentido entenderemos a las fuentes formales como la formalización en el mundo normativo de la voluntad social, ejercida a través del poder legislativo, es decir es el proceso por medio del cual las normas jurídicas se incorporan a los sistemas de derecho positivo, para que surja como una norma jurídica vigente.

La elaboración de las normas jurídicas corre a cargo tanto del estado como de los gobernados, dichas normas jurídicas de acuerdo a sus fuentes, adquieren la forma de ley, jurisprudencia, costumbre jurídica, normas jurídicas individualizadas, doctrina, principios generales del derecho y tratados internacionales, en el tema que nos ocupa al legislador consideró a la manipulación genética o al genoma humano un bien jurídico al cual debía estar protegido por el derecho.

II.- FUENTES EN LA CREACION DEL TIPO PENAL DE MANIPULACIÓN

GENÉTICA EN EL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL.

Como ya hemos mencionado tanto la sociedad como el legislador considera importante se regule esta práctica tan generalizada hoy en día por lo que se incluye el tipo penal de manipulación genética en el Código Penal para el Distrito Federal promulgado el 12 de julio del 2002, la fuente principal en la creación de este tipo como ya lo vimos anteriormente es la costumbre y se logra materializar en la norma penal con la finalidad de proteger a la genética como un bien jurídico.

Los avances de las ciencias biomédicas y de la biotecnología hacen posible en la actualidad mejorar la calidad de la vida y de la salud de los seres humanos y estos importantes logros pueden también ser utilizados en contra de la propia vida humana, de la dignidad de la persona, así como a la violación de los derechos humanos.

Lo anterior obliga especialmente a los legisladores a generar las leyes y normas jurídicas que por un lado propicien la investigación clínica y científica en apoyo al desarrollo de técnicas y tecnologías biológicas que contribuyan a elevar los niveles de calidad de vida y salud, pero que en este contexto se establezcan métodos que permitan valorar las posibles consecuencias que deriven de las aplicaciones del conocimiento científico.

Al hablar de tipos, Castellanos Tena señala que: “tipo es la creación legislativa, la descripción que el Estado hace de una conducta en los preceptos penales”9 mientras que Zaffaroni define al tipo penal como “un instrumento legal, lógicamente necesario y de naturaleza predominantemente descriptiva que tiene por función la individualización de conductas humanas penalmente relevantes (por estar penalmente prohibidas)”.10

II.1 VISION POLITICA

En este sentido fue la asamblea legislativa en el Distrito Federal, II legislatura, quien consideró importante incluir en el proyecto del Código Penal para el Distrito Federal, este tipo penal, para protección y garantía de la sociedad.

Se argumenta que derivado de los conocimientos científicos y tecnológicos que posibilitan la fecundación fuera del seno materno, se hace impostergable modernizar la legislación penal para proteger al embrión y a las células reproductivas humanas.

II.2 VISIÓN SOCIAL

Como ya hemos visto anteriormente la necesidad de ajustar el marco normativo a la realidad social dio lugar a la tipificación de este delito, a efecto de que el monopolio de la violencia legítima que posee el Estado prevenga y combata la realización de conductas que por su incidencia, se vienen reconociendo como un problema público, exhortando a la aplicación universal de principios y derechos para garantizar la utilización honesta y con fines terapéuticos del gen humano.

III.- TIPO PENAL DE MANIPULACIÓN GENÉTICA EN EL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL.

En el Código Penal para el Distrito Federal dentro del Libro Segundo, Título Segundo, Capitulo II, se encuentra contenido el tipo penal de Manipulación Genética, el cual se describe de la siguiente forma:

ARTÍCULO 154. Se impondrán de dos a seis años de prisión, inhabilitación, así como suspensión por igual término para desempeñar cargo, empleo o comisión públicos, profesión u oficio, a los que:

I. Con finalidad distinta a la eliminación o disminución de enfermedades graves o taras, manipulen genes humanos de manera que se altere el genotipo;

II. Fecunden óvulos humanos con cualquier fin distinto al de la procreación humana; y

III. Creen seres humanos por clonación o realicen procedimientos de ingeniería genética con fines ilícitos.

Como ya lo mencionamos anteriormente el bien jurídico protegido en este delito es la vida, la integridad física, la moral, la libertad, la identidad genética, el desarrollo evolutivo de la especie humana, y creo que se pretende proteger lo intangible que es la herencia genética.

El tipo penal no indica una calidad específica del sujeto activo, sin embargo se supone que no cualquier persona puede llevar a cabo una manipulación de genes, sino que se tienen que tener ciertas condiciones científicas para poder realizar manejos de células y material genético.

El sujeto pasivo puede ser la sociedad, un ser específico o incluso el ser clonado.

El tipo penal admite dolo y culpa, pues el sujeto activo puede actuar de manera intencional buscando el resultado o también puede actuar con imprudencia obteniendo el resultado típico.

El tipo penal analizado cuenta con el elemento normativo “a los que: I. con finalidad distinta…” pues este elemento deberá valorarse por el juzgador para determinar si existe una adecuación de la conducta al tipo penal.

III.1 JURISPRUDENCIA.

Aunque se realizó una búsqueda exhaustiva en medios electrónicos no se encontró jurisprudencia en el ámbito local que pudiera ayudar a hacer el análisis del tema.

IV.- UNA VISIÓN INTERNACIONAL.

En el ámbito internacional también se ha dio avanzando en materia legislativa respecto de esta realidad social como ejemplo tenemos que la UNESCO, la ONU, la OMS y el Consejo de Europa han emitido los siguientes documentos:

ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA EDUCACIÓN, LA CIENCIA Y LA CULTURA (UNESCO)

Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Generaciones Futuras. 26 de febrero de 1994.

artículo 3: Las personas pertenecientes a las generaciones futuras tienen derecho a la vida y al mantenimiento y perpetuación de la Humanidad, en las diversas expresiones de su identidad. Por consiguiente, está prohibido causar daño de cualquier manera que sea a la forma humana de la vida, en particular con actos que comprometan de modo irreversible y definitivo la preservación de la especie humana, así como el genoma y la herencia genética de la Humanidad...”

• Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos.

11de noviembre de 1997.

artículo 11: “No deben permitirse las prácticas que sean contrarias a la dignidad humana, como la clonación con fines de reproducción de seres humanos...”

ORGANIZACIÓN PARA LAS NACIONES UNIDAS (ONU)

En octubre de 2004, se reunieron los 191 países que integran el Comité Legal de las Naciones Unidas para debatir la redacción de un tratado sobre la clonación humana. No se llegó a un acuerdo pero sí se pudo observar que en general la comunidad internacional se muestra accesible a la investigación en células embrionarias y clonación con fines terapéuticos. Así por ejemplo, la Universidad Nacional de Seúl, Corea, realizó el primer reporte sobre clonación de embriones humanos para la creación de líneas celulares con fines terapéuticos y en el Reino Unido, la Human Fertility and Embriology Authority aprobó el primer protocolo para realizar investigaciones con células troncales humanas, obtenidas por transferencia nuclear, orientadas al tratamiento de la diabetes.

ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS)

El 14 de mayo de 1997 la Asamblea de la Organización Mundial de la Salud aprobó la resolución WHA 50.37 sobre la clonación y la reproducción humana en donde destacan los siguientes puntos:

a) Afirma que la utilización de la clonación para reproducir seres humanos no es aceptable desde el punto de vista ético y es contraria a la integridad de las personas humanas y de la moral.

b) Se pide una valoración de las consecuencias éticas, científicas y sociales de la clonación en la salud humana y de acuerdo con dicho análisis por parte del Director General, la clonación en animales es positiva por sus contribuciones a los estudios sobre obtención de tejidos, sustancias terapéuticas e incluso órganos así como en la investigación para curar enfermedades tales como el cáncer. No obstante, el informe condena la clonación de seres humanos.

En abril de 1998 se añade con respecto a este informe: que la principal objeción al uso de la clonación humana con fines reproductivos es que sería contraria a la dignidad humana y violaría la singularidad y la indeterminación del ser humano. Se considera asimismo que viola los derechos del niño. Asociada a los nuevos conocimientos sobre el genoma humano, podría utilizarse para facilitar la selección de genotipos y para fomentar la intolerancia por parte de la sociedad y de los padres hacia las discapacidades o incluso hacia los rasgos percibidos como defectos genéticos.

Finalmente cabe destacar que en enero de 1998 se emitió una Resolución que expresa los siguientes puntos:

1. Reafirma que la clonación aplicada a la replicación de individuos es éticamente inaceptable y contraria a la dignidad y a la integridad humana;

2. Insta a los Estados miembros a adoptar las medidas apropiadas, inclusive de orden legal y jurídico, a fin de prohibir el uso de la clonación para la replicación de individuos.

En cuanto a la clonación humana con fines no reproductivos la OMS deja abierto el debate considerando que las investigaciones sobre el envejecimiento, las enfermedades genéticas así como las técnicas en la obtención de tejidos y órganos a partir de la clonación, no suscitan problemas éticos. Claro está mientras no se obtengan órganos totalmente formados para lo cual se dejaría crecer demasiado al ser clonado.

CONSEJO DE EUROPA

Convenio de los Derechos Humanos y la Biomedicina. Noviembre de 1996.

En el artículo 13 afirma:

“No podrá realizarse intervención alguna sobre el genoma humano si no es con fines preventivos, diagnósticos o terapéuticos y a condición de que no tengan por objetivo modificar el genoma de la descendencia”. Esto se puede interpretar como una prohibición de la clonación. Este documento también hace hincapié en la necesidad de proteger a los embriones in vitro para su uso y prohíbe la creación de ellos para investigaciones.”

• Protocolo Adicional sobre la Clonación de 1997.

Se adopta una posición prohibitiva sobre la clonación reproductiva declarando en su artículo 1: “Se prohíbe toda intervención que tenga por finalidad crear un ser humano, ya sea vivo o muerto.”

V.- CONCLUSIONES

De lo argumentado anteriormente se deduce que la costumbre como fuente real de derecho, exige que estas conductas cada vez mas practicadas, sean formalizadas por los procesos legislativos necesarios a fin de que se conviertan en fuente formal de las normas penales y sea posible una regulación más precisa y amplia que describa tipos penales mas específicos.

La legislación relativa a la manipulación genética dista mucho de abarcar todos los aspectos que en este sentido podrían afectar a la sociedad, sin embargo ha sido un gran avance que en el Código Penal para el Distrito Federal se haya incluido como delito, pues el manejo que se pudiera hacer del gen humano puede afectar bienes jurídicos de gran importancia social, de ahí que organismos internacionales también traten de regular estas prácticas ya tan frecuentes en los laboratorios nacionales e internacionales, por lo que el dialogo entre la ciencia y el derecho, debe crecer para que en este sentido se logre una mejor legislación para poder dar una mejor certeza jurídica a futuras generaciones.

BIBLIOGRAFÍA.

ÁLVAREZ LEDESMA, Mario I. Principios Jurídicos 1ª edición, Mc Graw Hill,

México 2008.

CASTELLANOS TENA, Fernando. Lineamientos Elementales de Derecho Penal

Parte General. 50ª edición, Porrúa. México, 2010.

FIGUEROA, Luis Mauricio. Las Fuentes del Derecho. Editorial Porrúa. México

2009.

JIMENÉZ DE ASUA, Luis. Lecciones de Derecho Penal.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal: Parte General, 2ª edición.

Editorial Cárdenas Editor, México, 1988.

Páginas electrónicas consultadas:

http://201.147.98.20/search?

q=manipulacion+genetica&site=default_collection&client=diputados&output=xml_no_dtd&proxys

tylesheet=diputados

http://www.monografias.com/trabajos75/manipulacion-genetica/manipulacion-genetica2.shtml

http://www.aldf-prd.org.mx/iniciativas/noviembre09/INI-47.pdf

http://www.diputados.gob.mx/cedia/sia/spe/SPE-ISS-18-06.pdf

http://www.who.int/es/index.html

1 Alumna de la Especialidad, División de Estudios de Posgrado, Facultad de Derecho. Unam.

2 Citado por: Figueroa Luis Mauricio; Las Fuentes del Derecho Ed. Porrúa, México. 2009.

3 Citado por: Ibídem.

4 Jiménez de ASUA Luis, Lecciones de Derecho Penal, p. 49.

5 Savigny Federico Carlos de. De la Vocación de nuestra época para la legislación y la ciencia del Derecho. Madrid 1970. Citado por Álvarez Ledesma Mario I. Principios Jurídicos, Ed. Mc Graw Hill, México. 2008. P. 35

6 Citado por Figueroa Luis Mauricio. Opus cit., p. 64.

7 Ibídem. p.23

8 Álvarez Ledesma Mario I. opus cit. p. 36.

9 Castellanos Tena, Fernando. Lineamientos elementales de Derecho Penal. Parte General.

Editorial Porrúa, 50° edición, México 2010, p. 159

10 Zaffaroni, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal, Editorial Ediar, Edición. Buenos Aires 1999,

p. 391