viernes, 16 de marzo de 2012

ANÁLISIS DEL TIPO PENAL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO EN EL CÓDIGO PENAL FEDERAL

ANÁLISIS DEL TIPO PENAL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO EN EL CÓDIGO
PENAL FEDERAL

Norma Adela Alvarado Hernández*

Sumario: 1. Antecedentes de la creación del tipo penal Enriquecimiento
ilícito en el Código Penal Federal. 2. Presupuestos del delito. 3. Elementos
descriptivos. 4. Análisis de la Jurisprudencia. Conclusiones.

1. Antecedentes de la creación del tipo penal Enriquecimiento ilícito en el Código Penal Federal.

1.1 Antecedentes de la reforma del tipo penal Enriquecimiento ilícito en el Código Penal Federal

En 1982 Miguel de la Madrid como candidato a la presidencia de la República manifestó dentro de sus postulados políticos la renovación moral de la sociedad con lo cual se pretendía abatir algunos problemas que afectaban a la sociedad mexicana. Es en este momento que se reforma el tipo penal Enriquecimiento ilícito en el Código Penal Federal entre otros.

Enrique Díaz Aranda1 nos narra en relación con esta renovación moral, que la sociedad exigía que el Estado asumiera tres responsabilidades:

1) Que prevenga la deshonestidad en sus relaciones con la sociedad. Para ello, la administración pública debe ser honesta, profesional y eficaz; se deben remover cargas burocráticas que agobian a la sociedad. Es indispensable poner a disposición del pueblo el poder del Estado, para que sea él mismo la gran fuente de protección de sus derechos y de su control sobre la arbitrariedad y la corrupción.

2) Que identifique, investigue, procese y sancione con legalidad, eficiencia, severidad e imparcialidad, la corrupción pública y privada.

3) Que utilice todos los medios a su alcance para que la sociedad, en especial la niñez y la juventud, refuercen su formación en los valores fundamentales de la nación y en las responsabilidades individuales y sociales que ellos imponen.

Como bien sabemos una vez electo presidente De la Madrid estableció cambios sustanciales en el sistema de Responsabilidades de Servidores Públicos, ya que se reformó la Constitución, se crearon tanto una nueva Ley de Responsabilidades de Servidores Públicos, como la Secretaría de la Contraloría General de la Federación, y se reformó el Código Penal.

En cuanto a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el 3 de diciembre de 1982, a instancia del Ejecutivo Federal, se presentó la iniciativa de reformas y adiciones a los artículos 108, 109, 110, 111, 112, 113, 114; así como a los artículos 22, 73, fracción VI, Base Cuarta; 74 fracción V, 76 fracción VII, 94,97,127 Y 134.

Por lo que hace al artículo 22 y siendo una de las más importantes se estableció:

No se considerará como confiscación de bienes la aplicación total o parcial de los bienes de una persona hecha por la autoridad judicial, para el pago de la responsabilidad civil resultante de la comisión de un delito, o para el pago de impuesto o multas, ni el decomiso de los bienes en caso de enriquecimiento ilícito en los términos del artículo 109.

Esta modificación era fundamental para poder aplicar el decomiso ya que en su texto original de 1917 prohibía expresamente la confiscación de bienes con la única salvedad del pago de la responsabilidad civil resultante de la comisión de un delito o para el pago de impuestos o multas.

A pesar de que las leyes de responsabilidades de servidores públicos de 1940 y 1980 imponían como sanción el decomiso de bienes, estas disposiciones no se pudieron aplicar por violar frontalmente el artículo 22 constitucional, por lo que, para poder sancionar a los funcionarios públicos, además de la pena de prisión con el decomiso o confiscación de sus bienes, se hacía imprescindible esta reforma.

Además de la reforma constitucional, se implantó una reforma administrativa mediante la creación de una nueva Ley Federal de Responsabilidades de Servidores Públicos, publicada en el Diario Oficial del 31 de diciembre de 1982, así como la creación de la Secretaría de la Contraloría General de la Federación.

La Contraloría General de la Federación después denominada Secretaría de la Contraloría y Desarrollo Administrativo era la encargada de iniciar el procedimiento administrativo para investigar un posible enriquecimiento ilícito el cual culminara con la declaratoria a la que se refiere el artículo 902 de la Ley de Responsabilidades de Servidores Públicos, esto en el caso de que el funcionario público no justifique la procedencia lícita del incremento sustancial de su patrimonio; para hacerlo del conocimiento del Ministerio Publico y para que se inicie la averiguación previa correspondiente, emite un oficio-citatorio por conducto de la Subsecretaría de Atención Ciudadana y Contraloría Social. Dirección General de Responsabilidades y Situación Patrimonial, en el que se cita para comparecencia al funcionario público, dándole cuenta de que se han apreciado signos exteriores de riqueza ostensibles y notoriamente superiores a sus ingresos lícitos, señalándole el período motivo de la investigación con base en un análisis de la evolución de su situación patrimonial fundamentada en las manifestaciones que constan en sus declaraciones de situación patrimonial u otras fuentes. El procedimiento administrativo, al que me he estado refiriendo es denominado por las autoridades de la Secretaría de la Contraloría y Desarrollo Administrativo, como verificación patrimonial, término que no existe en la Constitución ni está previsto en los artículos 84, 85, 86, 87 y 90 de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos.

Ahora bien el procedimiento antes descrito es la forma en la que se iniciaba en un primer momento la investigación de los bienes del servidor público y una vez acreditada la no justificación de su patrimonio se acudía al Ministerio Público para iniciar indagatoria.

Hoy en día el procedimiento para investigar en la vía administrativa está descrito en los artículos 40-47 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores
Públicos.

2. Presupuestos del delito.

2.1 Presupuestos del delito

La existencia de un tipo penal debe atender al reclamo de la sociedad ante una problemática que la aqueja es por tal motivo que en afán de combatir la corrupción y la deshonestidad administrativa se creó el tipo penal Enriquecimiento ilícito o al menos es lo que se debe suponer, aunque la verdad sea distinta.

2.1.1 Bien jurídico

Como bien sabemos todo tipo penal busca proteger un bien jurídico, pero ¿qué es bien jurídico? Hans- Heinrich Jescheck lo define como “aquellos intereses de la vida de la comunidad a los que presta protección el derecho penal”.3

Ahora bien nos toca aclarar cuál fue el bien jurídico que el legislador buscaba proteger al crear el tipo penal de Enriquecimiento ilícito. Por su parte Miguel A. Inchausti nos dice que: “El propósito protector apunta a preservar la ética del funcionario en cuanto es base ésta del respeto a los organismos del Estado por parte de los administrados, la que debe considerarse agredida por la conducta de cuya represión se trata.4

Para la doctrina es el interés social existente en que los funcionarios o empleados públicos no corrompan la función pública y que justifiquen su enriquecimiento al ser requeridos, como una exigencia no sólo legal sino social.5
Otro sector afirma que se trata de prevenir conductas anormales que persigan el logro de esos aumentos patrimoniales prevaliéndose de la condición de funcionario por parte del agente.

De Luca y López Casariego han sostenido últimamente que no se reprime solamente a quienes se han enriquecido por delitos contra la administración pública. Tampoco se protege el patrimonio de la administración pública, ni de los particulares. Descartan los autores citados que se proteja el normal funcionamiento de la administración pública, ni la regularidad de la actividad de los funcionarios o de la prestación de los servicios. Cuál es para ellos el bien jurídico, lo dicen de manera expresa: “Lo que se protege es la imagen de transparencia, gratuidad y probidad de la administración y de quienes la encarnan”. En consecuencia, afirman, “aunque el funcionario público se haya enriquecido lícitamente, porque ganó la lotería, recibió una herencia, el no justificarlo lesiona el bien jurídico, porque todos los administrados al percibir por sí mismos el cambio sustancial en el patrimonio del funcionario se representarán – fundada o infundadamente- que está originado en su actividad pública y, por ende, que los perjudica, ya que la administración pública tiene su única razón de existencia(objeto y fin) y sustento(económico a través de los tributos) en los ciudadanos”6

Jorge Federico Mikkelsen- Loth, considera que el bien jurídico consiste en la protección de la Administración Pública, sin embargo también se puede formular la pregunta ¿cómo se preserva?, ¿impidiendo que los funcionarios públicos aumenten su patrimonio ilícitamente u obligándolos a justificarlo?

Al crearse este delito, se aprecian dos vertientes en su definición típica, el enriquecerse y la no justificación, que vulneran, según el legislador, la legalidad, la honradez, la lealtad, la imparcialidad, la economía y la eficacia de la función pública.

2.1.2 Sujeto activo

El sujeto activo es aquel individuo que realiza la conducta descrita en el tipo penal.

El que realiza la conducta prevista en la norma penal, es específicamente el sujeto activo del delito.

Cualquier persona puede, en términos generales, ser autor de un delito y en esos casos el legislador emplea expresiones tales como: quienes, el que, los que, u otras similares. Es decir, se refiere a una persona innominada. En otros delitos, en cambio, el ilícito penal sólo puede ser cometido por personas en las que se da una determinada característica, y sólo los que se encuentren comprendidos en esa especial posición pueden ser autores.

El delito de enriquecimiento ilícito sólo puede ser cometido, en términos del artículo 224 del Código Penal Federal, por los servidores públicos. En efecto, dicho artículo establece que: “Existe enriquecimiento ilícito cuando el servidor público…”, o sea, esta figura sólo puede ser atribuida a las personas que posean esta característica. A los delitos que sólo pueden cometerse por una categoría específica de personas, se les denomina, en doctrina, como delito propio. Existe, en este mismo ilícito, una excepción en el segundo párrafo del artículo 224, en que cualquier persona que haga figurar como suyos bienes de un servidor público, puede cometer este ilícito, o sea, no se exige en este caso, una calidad específica en el autor. El problema que plantea este delito propio es determinar qué debe entenderse por servidor público.

En materia administrativa, cuando se estudia este tema de la calidad de trabajador al servicio del Estado, se mencionan la Teoría de la Incorporación, que en síntesis significa que el carácter de servidor público sólo puede generarse a partir del otorgamiento del cargo mediante un nombramiento, designación o elección y la asunción de funciones, como un acto de voluntad que implica la aceptación, y en razón de tal otorgamiento, el individuo queda incorporado al órgano Público como parte esencial de él y, por lo tanto, sujeto a las obligaciones y derechos que integran su status.

En la teoría de la Regulación de la Relación, el principio básico es la regularidad, ya que los empleados se incorporan al servicio público con una idea de permanencia, como un modo de vida, como una ocupación habitual, lo que excluye a aquellas relaciones que se plantean con el carácter de eventuales, o para una obra y servicios limitados en el tiempo.

En lo que se refiere a la Teoría de la Retribución, también se señala que las personas que desempeñan la función pública, hacen de su actividad laboral un medio para subsistir, por lo que son incluidas en el presupuesto de egresos, ya que las plazas que no quedan en esta situación o sus emolumentos se cubren conforme a tarifas, no quedan incluidas en este concepto; al igual que cuando se trata de personas que desempeñan labores honoríficas, electorales o censales.

Por último, la Teoría del Sometimiento al Derecho Administrativo implica que la regulación de la actividad deriva de la existencia y funcionamiento de un órgano administrativo, también que la actividad es materia del Derecho Administrativo, de donde los tratadistas diferencian las relaciones que se rigen por el Derecho Político; en el caso de los obreros, por ejemplo, su situación jurídica queda exclusivamente comprendida en el Derecho Laboral; dejando la regulación de los empleados públicos al Derecho Administrativo; de tal modo que los funcionarios públicos tienen un marco legal y reglamentario específico.7

No obstante lo anterior, el concepto de funcionario público, para efectos penales, tiene su propia autonomía ya que en el Título Décimo del Código Penal Federal que se refiere a los delitos cometidos por servidores públicos, en el artículo 212 del Código Penal se establece:

Articulo 212. Para los efectos de este título y el subsecuente es servidor publico toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en la administración publica federal centralizada o en la del distrito federal, organismos descentralizados, empresas de participación estatal mayoritaria, organizaciones y sociedades asimiladas a estas, fideicomisos públicos, en el Congreso de la Unión, o en los Poderes Judicial Federal y Judicial del Distrito Federal, o que manejen recursos económicos federales. Las disposiciones contenidas en el presente título, son aplicables a los gobernadores de los estados, a los diputados a las legislaturas locales y a los magistrados de los tribunales de justicia locales, por la comisión de los delitos previstos en este titulo, en materia federal.

Se impondrán las mismas sanciones previstas para el delito de que se trate a cualquier persona que participe en la perpetración de alguno de los delitos previstos en este titulo o el subsecuente.

Desde que el artículo del Código Penal antes citado establece: “Para los efectos de este titulo y el subsecuente es servidor publico toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en la administración publica…” significa que este concepto sólo es aplicable al Código Penal para efectos de los delitos de servidores públicos y por tanto no es trasladable a otros campos del derecho y viceversa.

Se puede concluir que el sujeto activo del delito de enriquecimiento ilícito es toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en la administración pública tal como se establece en el artículo 212 del Código Penal Federal.

Sin embargo, para que pueda configurarse el delito de enriquecimiento ilícito, debe partirse de un requerimiento dentro de un procedimiento administrativo, en que debe establecerse un antes y un después. Para conocer ese antes, que no es otra cosa que el patrimonio previo del funcionario público, se estableció en nuestra legislación, y concretamente en la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos, en sus artículos 47 fracción XVIII y 80,así como en la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los


Servidores Públicos, en su artículo 36, qué funcionarios públicos tienen la obligación de presentar declaraciones de situación patrimonial, es decir, que no todos los funcionarios públicos que pretende abarcar en su amplitud el artículo 212 del Código Penal tienen obligación de presentar declaraciones patrimoniales, no será posible determinar el patrimonio previo del eventual sujeto activo de este delito.

La Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos establece en el artículo 81 los plazos en que se deben presentar las declaraciones de situación patrimonial, al tomar posesión del cargo y a la conclusión del mismo, lo que tiene por finalidad poder comparar el patrimonio del funcionario público antes de que tome posesión de su cargo, así como después de concluido, independientemente de que cada año se deba presentar la declaración en los términos que marca la ley, pero lo que se quiere reiterar, es que si no todos los funcionarios públicos que pudieran ser sujetos activos de este delito en los términos del artículo 212 del Código Penal, tienen obligación de presentar declaraciones de situación patrimonial, no será posible determinar previamente con qué bienes contaba antes de empezar su cargo y por tanto será imposible hacer una comparación después de concluirla, por lo que no se podrá tampoco determinar si existió o no un enriquecimiento ilícito, lo que me permite suponer que, para efectos de la aplicación de este delito, sólo podrán ser sujetos activos del mismo aquellos funcionarios públicos que por ley están obligados a presentar sus declaraciones de situación patrimonial.

Por lo que hace al segundo párrafo del artículo 212 del Código Penal Federal el término cualquier persona engloba a todo ser humano con poder de decisión y capacidad que se involucre o participe en algún delito de los previstos en el Título Décimo del citado Código.

2.1.3 Sujeto pasivo

Sujeto pasivo del delito nos dice José Cerezo Mir es: “El portador del bien jurídico lesionado, puesto en peligro o agredido. Puede serlo un individuo, un conjunto de individuos, una persona jurídico, la sociedad, el Estado o la comunidad internacional.”8

De acuerdo con las iniciativas del Ejecutivo en el año de 1982, se pretendía terminar con la corrupción administrativa, por lo que en el servicio público debía salvaguardarse la legalidad, la honradez, la lealtad, la imparcialidad, la economía y la eficacia con que había que servir los intereses del pueblo.

Al hablar de bien jurídico se consideró que, en la tipificación de enriquecimiento ilícito, no se podía establecer claramente lo que se pretendía fuera salvaguardado o protegido de la acción de enriquecerse o de la no justificación, de donde se concluía que no quedaba claro cuál era el bien jurídico protegido, por lo que, si de acuerdo con la definición que dimos, el sujeto pasivo es el portador de ese bien jurídico lesionado o puesto en peligro, no podemos determinar con claridad quién puede ser el sujeto pasivo en este delito, pero atendiendo exclusivamente a las iniciativas de 1982, podrá pensarse que el titular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro es en todo caso “ el pueblo” o “la sociedad”.


2.1.4 Objeto material

Se ha definido el objeto material como la persona o la cosa sobre la que recae la acción típica. Para determinar este punto, debemos partir nuevamente del Derecho Positivo vigente; sin embargo, el problema se vuelve a presentar, ya que en este delito no resulta fácil establecer en qué persona o cosa recae la acción típica, ya que hemos señalado que en este delito dicha acción típica no es clara, precisa, ni exacta, ya que no define una conducta sino sólo un resultado, y por lo tanto no resulta comprensible para los destinarios de la norma.

Desde mi punto de vista el objeto material del delito es el Estado como persona moral que se ve afectada en su patrimonio por el actuar ilícito del servidor público que se enriquece a costa del erario público.

A continuación se analizarán los elementos descriptivos del tipo penal Enriquecimiento ilícito

3. Elementos descriptivos.

3.1 Elementos descriptivos del tipo.

La descripción del delito de enriquecimiento ilícito empieza con el enunciado “a quien con motivo de su empleo, cargo o comisión en el servicio público”.

La palabra motivo de acuerdo con la Real Academia de la Lengua Española, se define como: “causa de algo”. El Diccionario de Uso del Español de María Moliner lo define como: algo capaz de mover. Cosa o razón que determina que exista o sea hecha…”.9

En las definiciones de 1940 y 1980 el delito de enriquecimiento ilícito se denominaba enriquecimiento inexplicable el cual decía “al que durante el desempeño de su cargo o al separarse de él”. En la actual redacción se suprimió la palabra durante lo que viene a darle un cambio radical al delito. Así anteriormente bastaba que el funcionario público se enriqueciera en un determinado lapso de tiempo en que desempeñaba el cargo público, sin que importara que ese enriquecimiento estuviera relacionado o no con las actividades públicas; sin embargo, al cambiar el legislador de 1983 la palabra durante por las palabras con motivo y, siguiendo la definición que nos dan los principales diccionarios de nuestra lengua castellana, el enriquecimiento debe tener su causa precisamente en las actividades del funcionario público.

Raúl Cárdenas Rioseco considera que en la actual redacción del artículo 224 del Código Penal Federal, corresponde al Ministerio Público probar que la causa o motivo del enriquecimiento derive precisamente de las funciones que realizaba el funcionario público, a diferencia de las legislaciones anteriores, en las que para sustentar el enriquecimiento inexplicable bastaba que dicho enriquecimiento surgiera durante el período en que se ejercía la función pública, sin que fuera necesario que hubiera una relación de causa-efecto; lo que sí acontece en la definición actual del delito que nos ocupa, y es que la palabra “motivo” necesariamente nos refiere a una causa, la cual debe ser probada por el Ministerio Público, y esa causa necesaria e ineludiblemente ya estará comprendida en las conductas de los delitos de peculado, tráfico de influencias, concusión, cohecho, enriquecimiento ilícito, etc.

A continuación el legislador establece que ese enriquecimiento que se produce “con motivo” debe estar relacionado con el servicio público. La terminología empleada por el legislador, al referirse al servicio público, puede crear confusiones, ya que no es lo mismo la administración pública que el servicio público.

Los conceptos de administración pública y el de servicio público no son sinónimos, ya que si recurrimos al Diccionario Jurídico Mexicano, elaborado por el Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM, encontramos los siguientes:

Administración Pública. Por administración pública se entiende aquella parte del poder Ejecutivo a cuyo cargo está la responsabilidad de desarrollar la función administrativa.10

Servicio público. Institución jurídico-administrativa en la que el titular es el Estado y cuya finalidad consiste en satisfacer de una manera regular, continua y uniforme necesidades públicas de carácter esencial, básico o fundamental; se concreta a través de prestaciones individualizadas las cuales podrán ser suministradas directamente por el Estado o por los particulares mediante concesión.

Como se desprende del concepto anterior, el servicio público es más restringido y tiene otras características de las que seguramente quiso abarcar le legislador en este precepto, por lo que se tenían que seguir los mismos lineamientos que se establecen en el artículo 108 de la Constitución y el 212 del Código Penal Federal, y no haber restringido el delito a la prestación de un servicio público.

3.1.1 Conducta punible

De acuerdo con el artículo 224 del Código Penal Federal éste delito presenta una dicotomía ya que no queda claro si la conducta punible es enriquecerse o bien no justificar.

Enriquecer de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española consiste en: hacer rica a una persona, comarca, nación… u otra cosa. Enriquecimiento en el mismo diccionario se define como: acción y efecto de enriquecer o enriquecerse.

Este concepto de enriquecerse está íntimamente ligado de acuerdo con el texto del artículo 224 con el aumento del patrimonio. Patrimonio ha sido definido por los tratadistas franceses, como el conjunto de los derechos y las obligaciones de una persona, apreciables en dinero, considerados formando una universalidad de derecho.11

La dicotomía que presenta este delito nos lleva a cuestionarnos si es de acción
(enriquecerse) o de omisión (no justificarse) o complejo (requiere de ambos supuestos).

Hay autores que lo consideran un delito de acción y que el acto comisivo es por el cual el funcionario se enriquece. El autor Jorge Federico Mikkelsen-Loth considera que existe una confusión en cuanto a la lesión antijurídica dolosa del bien jurídicamente tutelado, por la omisión de justificar un debido requerimiento, “cuando en verdad el dolo existirá sólo en la acción de haberse enriquecido…”12

Para otros autores, se trata de un delito de omisión y en orden al momento consumativo del delito, lo que tipifica la figura es la no justificación. El autor Miguel A. Inchausti sostiene:

Trátese, pues, de una figura compleja, en la que para entender consumado el ilícito es preciso que el enriquecimiento operado que la ley describe no sea justificado por el funcionario cuando se lo requiere para ello. Hay pues, en la intrincada descripción de la ley, distintos momentos de obligado encadenamiento: el enriquecimiento ilícito, el requerimiento y la no justificación. Téngase muy en cuenta esos presupuestos fácticos de concurrencia sucesiva, para la conclusión a que nos referiremos en el siguiente párrafo apartado.

Está claro que lo que se castiga es la no justificación ante el requerimiento debidamente formulado. La solo ocurrencia del enriquecimiento, si no se perfecciona el requerimiento formal y a tanto éste no ocurra y como su consecuencia no se justifique lo requerido…13

El mismo Inchausti menciona algunas resoluciones de los tribunales argentinos, que se transcriben a continuación:

…no se castiga al enriquecido indebidamente por tal circunstancia, sino por no justificarlo. En tal sentido valga lo siguiente respecto de la figura:… no persigue la acción de enriquecimiento sino la de no justificar la procedencia del enriquecimiento… (Voto del Dr. Donna en fallo de la Sala I de la Cámara Criminal y Correccional de esta Capital, del 11/6/1998, en causa no. 14.100; ídem en causa no. 8940).14

En México el H. Primer Tribunal Unitario del Primer Circuito, en el Toca de apelación número 182/96-I, sostuvo que el delito se configuraba por el hecho de no justificar. No obstante estas resoluciones, los delitos de omisión exigen un resultado, y considero que el hecho de no justificar no entraña ningún resultado, por lo que es difícil entender que se penalice el simple silencio como consecuencia de un requerimiento que se origina de una sospecha.

Otros autores lo consideran un tipo penal complejo, ya que en este delito, para que quede debidamente integrado, debe existir tanto una conducta tendiente al enriquecimiento, como una omisión posterior.

De acuerdo con la redacción del artículo 224 de nuestro Código Penal Federal se puede decir que estamos frente a un tipo penal complejo, ya que no es suficiente que el funcionario no justifique el legítimo aumento de su patrimonio, sino que también es indispensable que se acredite que existió un enriquecimiento previo con motivo de un empleo, cargo o comisión. Es de la mayor importancia analizar con detenimiento el tipo penal de enriquecimiento ilícito en nuestro país, que plantea en forma imperativa que el enriquecimiento debe tener su motivo precisamente en la función pública, y una vez acreditado este hecho, se requiere además de la no justificación, razón por la cual estimo que el tipo penal en análisis es complejo.

En el Tercer Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito, en el amparo en revisión 146/93, en que aparece como quejoso Guillermo González Calderoni, por unanimidad de votos, se estableció claramente que, para que se pudiera constituir un enriquecimiento ilícito, se tenía que probar que el aumento patrimonial “se obtuvo con motivo del empleo, cargo o comisión del servicio público”, y que el individuo “no pudiera acreditar el legítimo aumento de su patrimonio”, conforme lo exige el artículo 224 del Código Penal Federal.15

De acuerdo con la anterior resolución, se confirma que este delito es complejo y que requiere tanto del enriquecimiento con motivo del empleo, como de la no justificación.

3.1.2 Bienes que abarca la conducta

De acuerdo con el artículo 224 del Código Penal Federal, el servidor público puede enriquecerse: a) con bienes que aumenten su patrimonio, b) con bienes que figuren a su nombre; c) con bienes respecto de los cuales se conduzca como dueño.

Para poder determinar o cuantificar cuál es el patrimonio en un momento determinado, debe establecerse cuál es el activo, deduciendo el pasivo. El patrimonio es un elemento dinámico que cambia constantemente, pero, para determinar el enriquecimiento ilícito de un funcionario público, debe establecerse con toda exactitud el antes y el después al que me referí anteriormente.

En cuanto a los bienes que figuren a su nombre, esto se refiere a los que se encuentran acreditados al funcionario público, con base en escrituras, facturas, cuentas bancarias, registros públicos, etcétera.

Por último, los bienes respecto de los cuales se conduzca como dueño, tenemos que recurrir al concepto civil de propiedad, que desde el derecho romano, tenía como atributos el jus utendi, jus fruendi y jus abutendi; es decir, el derecho de usar de la cosa y servirse de ella, obtener las rentas o productos, o disponer o enajenar. Si el funcionario público respecto de un bien se comporta con los atributos antes mencionados, para efectos del enriquecimiento ilícito, se considerará como propietario.

De acuerdo con la Constitución en su artículo 109, fracción III, párrafo tercero, y con la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos, en su artículo 87, también deben incluirse los bienes que reciban, o de los que dispongan, el cónyuge y dependientes económicos del servidor público. La pregunta que podríamos formularnos es: ¿por qué, para efectos de este delito, deben incluirse las personas antes referidas, si no las menciona expresamente el artículo 224 del Código Penal? La respuesta la encontramos en el mismo artículo citado, ya que establece que respecto de los bienes en que el funcionario se conduzca como dueño se aplica la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos, y ya mencioné que el artículo 87 de dicha ley establece lo siguiente:

ARTÍCULO 87.- Para los efectos de esta Ley y del Código Penal, se computarán entre los bienes que adquieran los servidores públicos o con respecto de los cuales se conduzcan como dueños, los que reciban o de los que dispongan su cónyuge y sus dependientes económicos directos, salvo que se acredite que éstos los obtuvieron por sí mismos y por motivos ajenos al servidor público.

3.1.3Hipótesis relativa a quien haga figurar como suyos bienes del servidor público.

En el segundo párrafo del artículo 224 del Código Penal se contempla que también cometen el delito de enriquecimiento ilícito las personas que hagan figurar como suyos bienes que el servidor público adquiera o haya adquirido en contravención a la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos, a sabiendas de esa circunstancia.

De acuerdo con este segundo párrafo del delito que se está analizando, encontramos que el legislador le dio un carácter esencialmente doloso, es decir, la necesidad de conocer que los bienes del servidor público se adquirieron en contravención a lo dispuesto por la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos. Se requiere por tanto, la conciencia y la voluntad de llevar a cabo la conducta típica. En caso contrario se quebrantaría el principio de culpabilidad, considerándose una responsabilidad objetiva, no admisible en nuestro derecho penal o, dicho de otra manera, el derecho penal no puede prohibir la simple causación de resultados, sino sólo la realización de acciones dirigidas por la voluntad a la producción de la lesión de un bien jurídico.

La doctrina admite que el conocimiento integrante del dolo, ha de recaer sobre los elementos del tipo. Dentro de la categoría dogmática del tipo, se distinguen los elementos descriptivos, elementos normativos y elementos subjetivos.

En general, se dice que son elementos descriptivos aquellos cuya constatación se realiza mediante su aprehensión por los sentidos, mientras que los normativos son aquellos elementos del tipo cuya presencia requiere una valoración; esto es, su constatación requiere un juicio de valor, o como dice el penalista alemán Welzel:

Normativos son aquellos que sólo pueden ser comprendidos intelectualmente. Por lo que hace a los elementos subjetivos, previenen en su contenido ciertos conceptos que implican una específica y precisa exigencia en relación con la subjetividad del agente al momento de cometer el injusto penal. “A sabiendas”; “el
que ilícitamente”; “apoderamiento”:” con la intención de”; etc. Por lo que la conducta para ser típica, exige necesariamente que el sujeto activo observe esa especial subjetividad que implican estos elementos.

El segundo párrafo del artículo 224 del Código Penal Federal contiene como elemento subjetivo del injusto la expresión “a sabiendas”.

“ A sabiendas” es un añadido ala voluntariedad que implica un saber referido al hecho concreto que se realiza, que en este delito consiste en que el sujeto activo tenga conocimiento de que en la adquisición de un bien por cuenta de un servidor público, se esté violando alguna disposición de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos, hecho que debe ser probado por el Ministerio Público, como dice el autor Queralt Jiménez “ Más allá de las meras sospechas, suposiciones o conjeturas”.16

Otro problema que plantea la doctrina, en tipos penales en que el legislador utiliza la palabra “sabiendo” o “a sabiendas”, es el momento en que debe concurrir el conocimiento, y la doctrina afirma que el conocimiento debe existir en el momento de consumación del delito. Siguiendo con este criterio, considero que el momento de consumación del delito es cuando el sujeto activo hace “figurar como suyos bienes que el servidor público adquiera o haya adquirido en contravención de lo dispuesto en la misma ley”, o sea que se debe probar que el testaferro del servidor público tenía conocimiento de que se violaba la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos, precisamente en el momento que celebre el acto jurídico por medio del cual se adquiera el bien motivo de la incriminación.

El solo hecho de actuar como testaferro de un servidor público, no se puede considerar ilegal, si no existe además violación expresa a la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos, ya que de acuerdo con la legislación civil y la doctrina en esta materia, el actuar como testaferro no sólo no está prohibido, sino que está permitido.

En México, el maestro Ramón Sánchez Medal sostiene que:

El mandato puede ser de dos clases: mandato representativo, si el mandante concede unilateralmente poder o facultad al mandatario para que éste obre a nombre de aquél; y mandato del testaferro si el mandante no concede al mandatario dicho poder o facultad (artículo 2560 del Código Civil). En nuestro derecho el mandatario puede obrar a nombre propio o en el del mandante salvo pacto en contrario (artículo 2560 del Código Civil)17

Se puede concluir que aun en el caso de que se dé la figura del testaferro respecto de los bienes de un servidor público, por ser esta figura lícita en base a los artículos 2560 y 2561 del Código Civil Federal, mientras no se vulnere específicamente alguna norma de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos, por remisión expresa que hace el artículo 224 del Código Penal Federal, no podemos considerar que se ha cometido el delito al que se refiere el segundo párrafo del artículo antes citado; pero aunque así fuera, además el testaferro debe saber que está violando alguna norma de la ley de responsabilidades referida.
Para algunos autores el delito de enriquecimiento ilícito por lo que hace al servidor público se consuma por el solo hecho de la no justificación, lo cual puede resultar muy grave respecto de un tercero que hace figurar como suyos bienes del servidor público, ya que en la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos, no se contempla ningún artículo que conceda la garantía de audiencia respecto del testaferro o tercero.

Ahora cabe analizar si el delito de enriquecimiento ilícito es un delito continuado, así el Código Penal Federal en sus artículos 7º fracción III y 19 reconoce lo que en doctrina se denomina como delito continuado, estableciendo:

III. Continuado, cuando con unidad de propósito delictivo, pluralidad de conductas y unidad de sujeto pasivo, se viola el mismo precepto legal.

Por su parte el artículo 19 establece:

No hay concurso cuando las conductas constituyen un delito continuado

De los anteriores preceptos podemos concluir que el delito de enriquecimiento ilícito es un delito continuado, en virtud de que existe pluralidad de conductas con unidad jurídica de acción.

El delito de enriquecimiento ilícito debe considerarse como un delito continuado ya que el aumento del patrimonio que implica un enriquecimiento se realiza normalmente con una pluralidad de acciones, pero con unidad de propósito delictivo, ya que no es posible considerar autónomamente la comisión de este delito, cada vez que se acredite que hubo un incremento en el patrimonio, sino que esa pluralidad de conductas desplegadas por el mismo sujeto activo, con unidad de propósito delictivo, no permite abrir un proceso por separado.

También puede darse el caso de que, al iniciarse el procedimiento administrativo previsto en la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, en el requerimiento, y en consecuencia en la declaratoria no se contemplen todos y cada uno de los bienes que pudieran ser motivo de incriminación para el funcionario público, pero, en ese supuesto, tampoco sería posible abrir diferentes procesos por diversos enriquecimiento ilícitos, ya que de acuerdo con la doctrina, otra de las consecuencias en el delito continuado es que se establezca la unidad jurídico-procesal, ya que la unidad de acción debe llevar a excluir la persecución de enriquecimientos parciales descubiertos con posterioridad.

3.1.4 Prescripción

La facultad de iniciar el procedimiento administrativo para verificar el patrimonio del funcionario público por parte de la Secretaría de la Función Pública se encuentra limitado por el artículo 34 de la ley de la materia que establece un plazo de prescripción para efectos administrativos. Pero, para efectos penales ¿cuál será el plazo de prescripción?

Para contestar esta interrogante debemos determinar como ya lo hicimos anteriormente cuándo se configura este delito y tomar en cuenta también que se trata de un delito continuado.

Se manifestó que este delito, en cuanto a su consumación debía considerarse como complejo, en virtud de que debía existir tanto una conducta tendiente al enriquecimiento, como una omisión posterior. También se concluyó que el delito de enriquecimiento ilícito es un delito continuado ya que en él se dan pluralidad de acciones que deben ser consideradas como un solo hecho, en virtud que la resolución y el dolo son uno mismo. Si partimos de estos dos supuestos, los efectos de la prescripción serán los siguientes.

En el delito continuado nuestro Código Penal señala como diez a quo el de la fecha de la última infracción (art 100 fracción III del Código Penal). Si hay una sola acción persecutoria, evidentemente también existe un solo curso para la operancia de la prescripción.

En el delito continuado la prescripción comenzará a contar desde la fecha de la última infracción, lo cual nos obliga a precisar este hecho, tomando en cuenta además que el ilícito que estamos comentando, es un delito complejo. Si es complejo, será a partir de que el delito se consume integralmente que empezará a computarse el plazo de prescripción. Por tratarse también de un delito complejo, puede resultar difícil determinar el momento de consumación, ya que éste sólo se da después de sucesivos momentos íntimamente relacionados, tales como enriquecerse con motivo del cargo, requerimiento, procedimiento administrativo, no justificación y declaratoria.

El delito se consuma no por una conducta del activo, sino por una declaratoria de una autoridad administrativa que establece que no se justificó un aumento patrimonial del funcionario público, es decir, no se toma en cuenta el último acto de enriquecimiento o la no justificación como establece la fracción III del artículo 102 del Código Penal que señala respecto de los plazos de prescripción en el delito continuado “… el día en que se realizó la última conducta…”, sino que lo que tiene relevancia jurídica, es que por no justificar, se formula la declaratoria mencionada.

Por lo que hace al segundo párrafo del artículo 224 del Código Penal Federal, las reglas de prescripción son diferentes, toda vez que la conducta del testaferro debe clasificarse como un delito instantáneo con efectos permanentes.

En efecto, el delito de enriquecimiento ilícito por lo que se refiere al segundo párrafo del artículo 224 del Código Penal Federal es un delito instantáneo con efectos permanentes y, de acuerdo con la doctrina, el tratadista Celestino Porte Petit establece que el concepto del delito instantáneo requiere de la presencia de dos requisitos: “ una conducta y una consumación o agotamiento de la misma que deben ser instantáneos”;18 el primer elemento, es decir una conducta que sin ella no existe delito, y respecto de la consumación o agotamiento, Luis Jiménez de Asúa nos dice que “el delito se consuma cuando el hecho concreto realizado corresponde de manera exacta y completa al tipo legal contenido en el
Código o en las leyes penales.19

Conforme a nuestro Código Penal Federal, el artículo 102 establece que tratándose de delitos instantáneos, la prescripción cuenta “a partir de que se consumó el delito”.

Si el artículo 224 del Código Penal, en su segundo párrafo, sanciona al que “haga figurar como suyos bienes que el servidor público adquiera o haya adquirido en contravención de lo dispuesto en la misma ley, a sabiendas de esa circunstancia”, la figura descrita se agota en el momento que el activo hace figurar o ingresa a su patrimonio un determinado bien.

3.1.5 Desproporcionada cuantía en la pena

En el derecho comparado, de los códigos penales latinoamericanos que contemplan este ilícito, la cuantía promedio máxima que se impone, es la de seis años de prisión, pero en México, el legislador autorizó imponer hasta catorce años de prisión, lo que es una sanción excesiva en un delito en el que el acusado no cuenta con las garantías fundamentales de defensa, en que se viola su presunción de inocencia, se le invierte la carga de la prueba y ni siquiera se establece en este ilícito, en qué consiste la conducta que se atribuye al funcionario público, pues según lo hemos expresado, en este delito lo que se castiga no es una conducta determinada sino un resultado.

4. Análisis de la Jurisprudencia.

4.1 Análisis de la Jurisprudencia Mexicana.
                                   
En éste apartado se pretendía enunciar jurisprudencia que se hubiera emitido en relación con el tipo penal de Enriquecimiento ilícito. Sin embargo del estudio previo realizado para la elaboración de ésta tesina se encontró escasa información por lo que al acudir a criterios de los tribunales federales ocurrió similar situación por lo que a continuación se transcriben tesis aisladas con su breve comentario al respecto.

En ésta tesis es claro que a pesar de que el tribunal refiere que no hay inversión de la carga de la prueba ya que es el Ministerio Público el que debe de aportar los elementos constitutivos del delito, en última instancia es el servidor del público es que debe probar la licitud de su riqueza.

Registro No. 186275
Localización:
Novena Época
Instancia: Pleno
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XVI, Agosto de 2002
Página: 7
Tesis: P. XXXVI/2002
Tesis Aislada
Materia(s): Constitucional, Penal

ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO. EL ARTÍCULO 109 CONSTITUCIONAL QUE
LO PREVÉ, NO CONTIENE UN RÉGIMEN DE EXCEPCIÓN A LAS GARANTÍAS
INDIVIDUALES PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS.

La interpretación genético teleológica de la reforma al título cuarto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que comprende los artículos del 108 al 114, publicada en el Diario Oficial de la Federación de veintiocho de diciembre de mil novecientos ochenta y dos, revela que las causas generadoras de la misma, se sustentan en la necesidad de establecer nuevas bases constitucionales para sancionar adecuadamente y con mayor rigor las responsabilidades de los servidores públicos. Así mismo, del análisis minucioso de la exposición de motivos y de los dictámenes de las comisiones del Congreso de la Unión y de su debate, en lo que se refiere al artículo 109, fracción III, párrafo tercero, que contiene la intención expresa de sancionar penalmente a los servidores públicos por causa de enriquecimiento ilícito, no se advierte la voluntad del Poder Reformador de la Constitución de establecer un régimen de excepción a las garantías individuales. Efectivamente, si bien del precepto mencionado se desprende que el servidor público debe acreditar la legítima procedencia de su patrimonio, ello no debe entenderse como un desplazamiento de la carga probatoria al inculpado, sino como el derecho de defensa que goza para desvirtuar los elementos de prueba en su contra. Por lo tanto, es al Ministerio Público conforme a las reglas generales contenidas en los artículos 21 y 102 constitucionales, a quien corresponde comprobar los elementos constitutivos del delito y la culpabilidad del imputado. Para determinar que un servidor público se ha enriquecido ilícitamente (núcleo esencial del delito), se requiere la comprobación previa de determinados hechos o circunstancias, como son la calidad del acusado como servidor público (sujeto calificado), la situación patrimonial del mismo al iniciar y al concluir sus funciones, la remuneración percibida durante el desempeño de su cargo, y la circunstancia real del patrimonio que en la actualidad cuente el sujeto, para poder de esa forma arribar a un proceso lógico y natural en el que se advierta con nitidez y con un mínimo de sentido común que existe una desproporción sustancial entre lo percibido por el servidor público con motivo de su empleo, cargo o comisión y lo que realmente cuenta en su haber patrimonial. Estos hechos y circunstancias concatenados entre sí, generan la presunción iuris tantum de que el sujeto activo se ha enriquecido de manera ilícita, lo que constituye prueba circunstancial que acredita el cuerpo del delito y la responsabilidad del mismo, los cuales en todo caso pueden ser desvirtuados a través del acreditamiento por parte del servidor público, de la licitud del aumento sustancial de su patrimonio.

Amparo en revisión 1293/2000. 15 de agosto de 2002. Once votos. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretarios: Eduardo Ferrer Mac Gregor Poisot y Arnulfo Moreno Flores.

El Tribunal Pleno, en su sesión pública celebrada el quince de agosto en curso, aprobó, con el número XXXVI/2002, la tesis aislada que antecede; y determinó que la votación es idónea para integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a dieciséis de agosto de dos mil dos.

En ésta tesis se aprecia la clara contraposición que existe entre lo que ha manifestado la doctrina a través de distintos autores nacionales y extranjeros quienes han expuesto y argumentado las razones por las cuales consideran que el tipo penal de

Enriquecimiento ilícito es un precepto violatorio de los derechos fundamentales del servidor público, y sin embargo; nuestros tribunales refieren lo contrario es más nos explican que el sentido de la segunda parte del precepto es el medio de defensa que el propio artículo ofrece al servidor público para que no piense que se le violan sus derechos al contrario se establecen de forma clara según el tribunal, defendiendo al legislador.

Registro No. 186274
Localización: Novena Época
Instancia: Pleno
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XVI, Agosto de 2002
Página: 9
Tesis: P. XXXIX/2002
Tesis Aislada
Materia(s): Constitucional, Penal

ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO. EL ARTÍCULO 224 DEL CÓDIGO PENAL
FEDERAL, AL ESTABLECER LA CONDUCTA DELICTIVA, NO VIOLA EL
PRINCIPIO DE LEGALIDAD CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 14 DE LA
CONSTITUCIÓN FEDERAL.
Del análisis comparativo de los artículos 109, fracción III, párrafo tercero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y 224 del Código Penal Federal, se advierte que ambos resultan coincidentes, y que el último precepto en realidad reprodujo o trasladó de manera esencial los elementos que el Poder Reformador de la Constitución estimó necesarios para proteger el patrimonio del Estado, combatir la corrupción y reforzar la moral dentro de la administración pública. La preocupación del Constituyente de regular, en los diferentes ámbitos, las conductas desplegadas por los servidores públicos, lo condujo a establecer en la propia Constitución el tipo penal del enriquecimiento ilícito, el cual, con todos sus elementos integradores, en forma similar fue reiterado en el Código Penal Federal. El numeral ordinario de referencia colma la función jurídica de su tipo penal, a saber, la individualización de la conducta humana que prohíbe el enriquecimiento de manera ilícita, que se encuentra comprendido en la primera parte de su redacción: "Se sancionará a quien con motivo de su empleo, cargo o comisión en el servicio público, haya incurrido en enriquecimiento ilícito.". La redacción de este precepto revela que el tipo penal que prevé no es abierto, sino cerrado, porque su texto establece de manera exacta los supuestos de individualización de la conducta reprochable, a saber, el enriquecimiento ilícito. Así, la pura descripción objetiva del tipo en cuestión encuentra su núcleo en el empleo del verbo principal: "enriquecerse", agregándole la palabra "ilegalmente", como un elemento normativo que entraña una valoración, con lo cual se significa el sentido antijurídico del delito, que consiste en la acción de enriquecerse ilícitamente. En cambio, la segunda parte del propio precepto, relativa a que "Existe enriquecimiento ilícito cuando el servidor público no pudiere acreditar el legítimo aumento de su patrimonio o la legítima procedencia de los bienes a su nombre o de aquellos respecto de los cuales se conduzca como dueño, en los términos de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos.", se refiere a las reglas procesales, específicamente relacionadas con los medios de prueba para esta clase de delito, con la finalidad de desvanecer la imputación correspondiente; es decir, la remisión que el precepto impugnado realiza a la referida ley, para que el servidor público acredite el legítimo aumento de su patrimonio, no constituye un complemento del tipo penal, sino debe entenderse como su derecho de defensa, que prevé tanto la Constitución como la legislación secundaria como medio concreto de adoptar su defensa y desvirtuar los elementos de prueba que recaen en su contra. Por tanto, la redacción del artículo 224 citado no infringe la garantía de legalidad contenida en el artículo 14 constitucional, al prever de manera clara y precisa cuál es la conducta a sancionar, que para el caso la constituye el enriquecimiento ilícito, conducta que indudablemente es la que conforma el núcleo esencial del delito.

Amparo en revisión 1293/2000. 15 de agosto de 2002. Once votos. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretarios: Eduardo Ferrer Mac Gregor Poisot y Arnulfo Moreno Flores.

El Tribunal Pleno, en su sesión pública celebrada el quince de agosto en curso, aprobó, con el número XXXIX/2002, la tesis aislada que antecede; y determinó que la votación es idónea para integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a dieciséis de agosto de dos mil dos.

En éste criterio parece que concuerdan con la doctrina al referir que el servidor público como garantía que otorga la Constitución tiene el derecho a no declarar cuando le sea requerido por la autoridad administrativa, y que es función del Ministerio Publico acreditar que el enriquecimiento fue ilegítimo y con motivo de su empleo, cargo o comisión. Desde mi punto de vista la realidad es otra el imputado en cualquier delito siempre tiene que allegarse de su propios medios para demostrar su inocencia.

Registro No. 186272
Localización:
Novena Época
Instancia: Pleno
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XVI, Agosto de 2002
Página: 11
Tesis: P. XXXVIII/2002
Tesis Aislada
Materia(s): Constitucional, Penal

ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO. EL ARTÍCULO 224 DEL CÓDIGO PENAL
FEDERAL NO VIOLA EL PRINCIPIO DE NO AUTOINCRIMINACIÓN
PREVISTO EN EL ARTÍCULO 20, APARTADO A, FRACCIÓN II,
CONSTITUCIONAL.

El citado precepto ordinario prevé que "... Existe enriquecimiento ilícito cuando el servidor público no pudiere acreditar el legítimo aumento de su patrimonio o la legítima procedencia de los bienes a su nombre o de aquellos respecto de los cuales se conduzca como dueño, en los términos de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos.". Ahora bien, de la redacción del precepto en cuestión no se desprende que se viole el principio de no autoincriminación, previsto como garantía individual en el artículo 20, apartado A, fracción II, de la Constitución Federal, en tanto que si bien es cierto que aquel precepto remite a la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos para el acreditamiento de la licitud de la actuación del imputado, ello no significa en modo alguno que se obligue al servidor público a declarar en su contra en la fase administrativa, pues lo único que establece es que se le requiera para que justifique la licitud de sus haberes, otorgando al servidor público la posibilidad material y plena de su defensa, para que pueda desvirtuar los elementos de prueba que recaen en su contra, lo cual se traduce en la garantía de audiencia que se le otorga, sin que ello implique que deba autoincriminarse, en tanto que puede incluso abstenerse de declarar, o de hacerlo en los términos que estime pertinentes, aun cuando con ello se faltare a la verdad, máxime que en acatamiento a las reglas que rigen el procedimiento penal, el Ministerio Público en todo caso y por mandato de los artículos 21 y 102 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, deberá acreditar con apoyo en el acervo probatorio a su alcance el cuerpo del delito y la responsabilidad penal.

Amparo en revisión 1293/2000. 15 de agosto de 2002. Once votos. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretarios: Eduardo Ferrer Mac Gregor Poisot y Arnulfo Moreno Flores.



El Tribunal Pleno, en su sesión pública celebrada el quince de agosto en curso, aprobó, con el número XXXVIII/2002, la tesis aislada que antecede; y determinó que la votación es idónea para integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a dieciséis de agosto de dos mil dos.

C O N C L U S I O N E S

La reforma al delito de enriquecimiento ilícito fue como la mayoría de nuestras leyes impulsado por cuestiones políticas y no atendiendo a los problemas reales que padece la sociedad, como la corrupción. Considero que una vez más el legislador al reformar el delito antes citado sólo tomó en cuenta aspectos generales y discursos políticos más nunca la real y concreta aplicación que debería tener éste delito.

Además con el afán de “satisfacer” a una sociedad que demandaba un cambio sustancial en la aplicación de justicia olvidó que existen derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que están por encima de una norma secundaria. Y sin con lo anterior no bastara la redacción del precepto no es clara, precisa ni exacta ya que no define una conducta, sino sólo un resultado, y por lo mismo no resulta comprensible para los destinatarios de la norma.

En síntesis el delito de enriquecimiento ilícito en todo su contenido es violatorio de principios fundamentales como la no autoincriminación, legalidad, presunción de inocencia e inversión de la carga de la prueba. Además la punibilidad que establece es excesiva y desproporcionada tomando en cuenta que carece de medios de defensa y que lo que se castiga no es una conducta determinada, sino un resultado, que deriva de una situación de sospecha con base en signos exteriores de riqueza, además de que imponer hasta 14 años de prisión no ha servido para inhibir la corrupción de funcionarios públicos en nuestro país.

B I B L I O G R A F Í A
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SÁNCHEZ Medal, Ramón, De los contratos civiles, México, Ed. Porrúa, 1976.

1* Estudiante de Posgrado de la Universidad Nacional Autónoma de México, en la Especialidad en Derecho Penal.
Díaz Aranda, Enrique, Enriquecimiento ilícito, México, Cárdenas, 1999, p.63.
2 Articulo 90.- la Secretaria de Contraloría y Desarrollo Administrativo hará al ministerio publico, en su caso, declaratoria de que el funcionario sujeto a la investigación respectiva, en los términos de la presente ley, no justifico la procedencia licita del incremento sustancial de su patrimonio de los bienes adquiridos o de aquellos sobre los que se conduzca como dueño, durante el tiempo de su encargo o por motivos del mismo. Cabe mencionar que el artículo antes citado fue derogado en 2002 y ahora se remite al segundo de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos.
3 Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado de derecho penal, Parte general, T.1, Bosch, Traducción de Mir Puig Santiago y Muños Conde Francisco, Barcelona, 1981, p.350
4 Inchausti, Miguel A., Enriquecimiento ilícito de funcionarios, Buenos Aires, Ed. Ad-hoc, Marzo 2001, p.353.
5 Donna, Edgardo Alberto, Delitos contra la Administración Pública, Tomo III, Rubinzal-Culzoni, 2000, p.393.
6 Creus, Carlos, Delitos contra la administración pública, Buenos Aires,1981, p.416/7.
7 Delgadillo Gutiérrez, Luis Humberto, El sistema de responsabilidades de los servidores públicos, México, Porrúa, 1996, pp. 62-71.
8 Cerezo Mir, José, Curso de derecho penal español, Parte General II, teoría Jurídica del Delito, 6ª ed., Madrid, Tecnos, 1998, p.64.
9 Moliner, María, Diccionario del uso del español, 2ª ed., Madrid, Gredos, 1998, p. 398.
10 Instituto de Investigaciones Jurídicas, Diccionario Jurídico Mexicano, 5ª ed., México, Ed. Porrúa, p. 107.
11 Planiol, Marcelo y Ripert, Jorge, Tratado práctico de derecho civil francés, Tomo III y xi, Habana, Ed. Cultural, 1946, p. 23.
12 Mikkelsen-Loth, Federico, Enriquecimiento ilícito (el desafío para la ciencia jurídico-penal en la sociedad actual de enfrentar ala corrupción en la administración pública), Buenos Aires, Ed. La Ley, 2001, p. 47.
13 Inchausti, Miguel A, Enriquecimiento ilícito de funcionarios, Buenos Aires, Ed, Ad-hoc, Marzo 2001, p.61.
14 Ibíd., p.62.
15 Octava Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación.
Tomo: XV-II, febrero de 1995. Tesis: IV.3º. 130 p.333.
Tercer Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito. Amparo en revisión 146/93.Guillermo González Calderoni y otros. 4 de mayo de 1994. Unanimidad de votos. Ponente Enrique Cerdán Lira. Secretario: Raúl Alvarado Estrada.
16 Queralt Jiménez, Derecho penal español, Parte especial, Barcelona, 1992, p.229.
17 Sánchez Medal, Ramón, De los contratos civiles, México, Ed. Porrúa, 1976, p. 261.
18 Porte Petit, Celestino, Programa de la parte general del derecho penal, México, UNAM, 1958, P.214.
19 Jiménez de Asúa, Luis, Tratado de derecho penal, tomo VII, Buenos Aires, Lozada, p.967.

2 comentarios:

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  2. ¿Se puede establecer el elemento ilicitud si se celebra obra pública por un funcionario con cargo honorífico con otra dependencia diferente a aquella en la que el posible activo labora, pero ambas guardan cierta relación en cuanto a su giro? ¿Bastaría con lo anterior establecer que el contrato celebrado para la ejecución de la obra, al ser de naturaleza similar el giro de la contratante, con la dependencia para la cual labora el contratista, para establecer que el enriquecimiento deriva de su cargo (motivo de)?

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