CONSIDERACIONES SOBRE EL TIPO DEL DELITO DE MANIPULACIÓN GENÉTICA, RELACIONADO CON LA FECUNDACIÓN DE OVULOS HUMANOS CON CUALQUIER FIN DISTINTO AL DE LA PROCREACIÓN HUMANA

CONSIDERACIONES SOBRE EL TIPO DEL DELITO DE MANIPULACION

GENÉTICA, RELACIONADO CON LA FECUNDACION DE OVULOS HUMANOS

CON CUALQUIER FIN DISTINTO AL DE LA PROCREACION HUMANA.

Ana Aurora Martín Linares*

Como una introducción al tema de “Consideraciones sobre el tipo del delito de manipulación genética, relacionado con la fecundación de óvulos humanos con cualquier fin distinto al de la procreación humana”, regulado en el Distrito Federal, por el artículo 154 fracción II del Código Penal en el Distrito Federal, primero trataremos de conceptualizar lo que entendemos por manipulación genética, gen, ingeniería genética, etc., palabras que utilizaremos a lo largo del estudio; a continuación haremos un breve repaso de cómo ha sido su regulación a nivel internacional, mediante los Convenios Internacionales, enseguida analizaremos como en diversas legislaciones de diversos países han acogido en sus legislación penal este delito de manipulación genética, para finalmente revisar cómo se encuentra regulado, actualmente en nuestro país, precisamente en el Distrito Federal.

Conceptualización. Nacimiento del gen.

A fin de entender el tema de la manipulación genética, echáremos un vistazo para conocer cómo históricamente se llegó al conocimiento del gen y del ADN, para ello nos basamos en la obra de Genes y ADN, de Richard Walker. (1) Richard Walker nos menciona que todos sabemos que un gen es lo que heredamos de nuestros padres y pasamos a nuestros hijos, en la antigüedad se daban cuenta que los padres transmitían características a sus descendientes, tanto en los seres humanos, animales o vegetales, nadie sabía el porqué, no fue, sino hasta que Gregorio Mendel (Austria, 1843) dió la respuesta. Gregorio Mendel fué un monje austriaco, quien además estudio ciencia y era jardinero, utilizó su jardín como laboratorio; él estudió las plantas de los chicharos para sus experimentos, se percató que los órganos sexuales macho y hembra se encuentran juntos dentro de la flor del chícharo, los granos del macho de polen son llevados a los órganos hembra en un proceso de polinización, formándose una semilla, la cual crece hasta ser una nueva planta de chícharo. Mendel cruzo plantas moradas y plantas blancas, mediante un pincel paso polen de una flor morada a una blanca y viceversa, permitió la polinización y una vez que obtuvo las semillas las plantó. El resultado fue que las plantas de la primera generación eran moradas, las de la segunda generación, algunas tuvieron flores blancas, entonces se dio cuenta que dentro de las plantas de chícharo había unidades de herencia a las que llamó “factores”. Mendel murió en 1884, sin que su trabajo fuera reconocido. Mendel fue redescubierto a principios del siglo XX, por científicos que investigaban la herencia y se le considera la base de la ciencia de la genética a su “teoría de los factores”.

Siguiendo a Richard Walker, nos menciona que los científicos en la década de 1880, examinaron las células bajo el microscopio, y vieron largas estructuras, a las que llamaron cromosomas. A principios del siglo XX, dedujeron que estos cromosomas llevan factores o genes que controlan las características que heredamos de nuestros padres, y además contienen instrucciones que una célula necesita para funcionar. El cromosoma humano está formado por ácido desoxirribonucleico (ADN) descubierto en 1953 por James Watson y Francis Crick, que conforma los genes, estos se ubican en los distintos cromosomas y cada especie se caracteriza porque tiene una cantidad determinada de cromosomas, la especie humana tiene 23 pares de cromosomas, es decir 46 cromosomas, que se ubican en pares en el organismo de todos los seres animales. El cromosoma, genoma humano o la información genética, consiste en cúmulo de información que tiene todo organismo vivo, son instrucciones, o conjunto de información que tiene todo ser humano, animal y vegetal.

El ADN contiene el juego de instrucciones que controlan una célula, pero a veces suceden cambio en esas instrucciones y las llamamos mutaciones que pueden ser causadas por errores en el copiado o por factores externos como la radiación, dando lugar a problemas de coagulación, anemia falciforme, etc.

Asimismo, Richard Walker nos comenta que cincuenta años después en abril de 2003, los científicos que estaban trabajando en el Proyecto Genoma Humano, tuvieron éxito en la lectura de la secuencia de bases en el ADN, en células humanas, descubrieron el mensaje cifrado de los genes, estos mensajes a su vez controlan el armado de nuestros cuerpos, y pueden determinar si habremos de sufrir enfermedades tales como mal de alzheimer, parkinson o diabetes.

Dice Richard Walker que durante miles de años, por medio de la reproducción selectiva, la gente ha alterado lentamente animales y plantas para producir las mascotas, animales de granja y cosechas que se necesitan, pero hoy en día, con la Ingeniería Genética, se pueden cambiar rápidamente las características de un organismo, alterando sus genes con el propósito de mejorar alimentos o beneficiar a la salud humana. El uso de organismos genéticamente modificados, ha traído a la humanidad argumentos en pro y en contra, por un lado se argumenta que los organismos genéticamente modificados serán vitales para alimentar al mundo, asegurar la salud y prosperidad crecientes y por otro lado los que están en contra de los organismos genéticamente modificados, mencionan que el intercambiar genes entre especies puede tener efectos serios e imprevistos sobre nuestra salud y el ambiente.

Concepto de manipulación genética

Para Benitez Ortuzar Ignacio Francisco (2), hay dos concepciones de manipulación genética:

a) En un sentido amplio, como toda relación de la biotecnología con el patrimonio hereditario humano, incluyendo la fecundación in vitro, la inseminación artificial, el diagnóstico prenatal, el análisis de los genes y las demás intervenciones sobre los mismos, como su recombinación o la clonación.

b) En un sentido estricto, se trata de tecnología que permite aislar los genes, recodificar el mensaje genético celular, duplicarlos y transferirlos al mismo u a otro organismo

Asimismo, es importante mencionar que la manipulación genética se le considera como ingeniería genética, aunque existen manifestaciones que esta última es sólo parte de la primera; la ingeniería genética, comprende la totalidad de las técnicas dirigidas a alterar o modificar el caudal hereditario de alguna especie, ya sea con el fin de superar enfermedades de origen genético, o con objeto de producir modificaciones o transformaciones con finalidad experimental.

A diferencia de la reproducción asistida humana, que se da en aquellos casos en que para combatir la esterilidad, se realiza la unión de gametos masculinos y femeninos, mediante métodos no naturales, esto es técnicas de reproducción asistida, entre las que se encuentran la inseminación artificial y la fecundación artificial. El más utilizado es la fecundación in vitro, mediante el cual se extrae el ovulo del útero y se traslada al vidrio, en donde será fusionado artificialmente con el esperma y en la inseminación artificial se ponen los espermas en vías para que lleguen por los órganos femeninos al encuentro del óvulo, mediante métodos no naturales.

Regulación Internacional del delito de Manipulación Genética

A nivel internacional encontramos recomendaciones y resoluciones de organismos internacionales como son:

1. La Conferencia General de la UNESCO, el 15 de noviembre de 1993, aprueba la creación de un Comité Internacional de Bioética, que tiene principios de referencia ética, relacionados con la protección de la persona humana y salvaguarda de la especie humana.

2. Posteriormente este Comité crea una Comisión Jurídica, con objeto de elaborar el instrumento internacional para la protección del genoma humano, siendo su fruto, la Declaración Internacional sobre la Protección del Genoma Humano (1997), basado en principios de la dignidad humana, libertad y derechos humanos. Reconoce expresamente que la dignidad humana se puede ver afectada por medio de dos técnicas como son la clonación y la manipulación genética, ya que los peligros de estas técnicas pueden afectar a los individuos en particular como a la humanidad; también, hace referencia a los derechos y deberes de los investigadores y de los individuos en el equilibrio que debe existir entre el respeto a la libertad de investigación y los derechos a la vida, y a la dignidad humana.

En el ámbito regional europeo, se destacan las recomendaciones del Consejo de

Europa, a saber:

a) Recomendación 934 (1982) sobre ingeniería genética, entre otras cosas, se reconoce la libertad de investigación en relación con la manipulación genética humana, recomienda elaborar un acuerdo europeo sobre la aplicación legítima de las técnicas de ingeniería genética sobre seres humanos. Señala en el punto 4, letra 1) que la dignidad humana lleva aparejada el derecho a heredar características genéticas que no hayan sufrido ninguna manipulación, salvo que tengan una finalidad terapéutica.

b) Recomendación 1046 (1986) relativa a la utilización de embriones y fetos humanos con fines diagnósticos, terapéuticos, científicos, industriales y comerciales. En esta, entre otras, se prohíbe la implantación de embriones humanos en el útero de otra especie o viceversa; la fusión de gametos humanos con los de otra especie.

c) Recomendación 1100 (1989) sobre investigación científica relativa a embriones y fetos humanos. Esta desarrollo y completo la recomendación 1046.

Además recomienda la elaboración de un nuevo instrumento jurídico, esto es un nuevo Convenio sobre la biomedicina y la biotecnología humana

Estas recomendaciones tenían como finalidad, además de que fueran incluidas en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, de crear un nuevo Convenio para la protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humanos respecto a las aplicaciones de la Biología y de la Medicina: “Convenio relativo a los derechos Humanos y la Biomedicina” (1997) o por sus siglas CDHB.

ü  En él “se refleja la necesidad de establecer un equilibrio entre la dignidad humana, junto con los derechos fundamentales derivados de dicha dignidad, y el derecho a participar en el progreso científico y tecnológico y a beneficiarse del mismo, dado que, aunque sus principios se encentran claramente abiertos al progreso, los abusos de su aplicación se oponen firmemente al mismo”. (3)

ü  En este convenio se reconoce el derecho a la identidad y a la integridad genética, dirigido a evitar cualquier modificación del genoma humano excepto por razones preventivas, diagnósticas o terapéuticas, siempre y cuando no tenga por finalidad la introducción de una modificación en el genoma de la descendencia. (artículos 1º y 13)

El Consejo de Europa elaboró el Protocolo Adicional sobre Clonación, al CDHB, relativo a la prohibición de la clonación de seres humanos, que entro en vigor el primero de marzo de 2001.

En el Preámbulo de este Protocolo se encuentra la razón de prohibir la clonación, pues menciona “la instrumentalización de los seres humano mediante la creación deliberada de seres humanos genéticamente idénticos es contraria a la dignidad humana y constituye un abuso de la biología y la medicina”, y hace patente esta prohibición en el artículo 1.1. al señalar “se prohíbe toda intervención que tenga finalidad crear un ser humano genéticamente idéntico a otro ser humano vivo o muerto”

La Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Generaciones Futuras, adoptada en 1994, en ella se establece:

ü  En el artículo 3º, reconoce el derecho a la vida y a la preservación de la especie humana, que las generaciones futuras tienen la obligación de preservar el genoma y la herencia genética de la especie humana.

ü  Se impide las actividades que impliquen el deterioro o destrucción de los componentes del patrimonio genético, ya que deben ser transmitidos a las generaciones futuras sin ninguna alteración.

Posteriormente es adoptada la Declaración sobre las Responsabilidades de las Generaciones Actuales para con las Generaciones Futuras (1997), en ella se establece lo siguiente:

ü  En el artículo 6º, establece “ha de protegerse el genoma humano, respetándose plenamente la dignidad de la persona humana y los derechos humanos y preservarse la diversidad biológica. El progreso científico y tecnológico no debe perjudicar ni comprometer de ningún modo la preservación de la especie humana ni de otras especies”.

ü  En el artículo 3º, se establece que las generaciones actuales deben esforzarse por asegurar el mantenimiento y la perpetuación de la humanidad, respetando debidamente la dignidad de la persona humana. En consecuencia no se ha de atentar de ninguna manera contra la naturaleza ni la forma de vida humana.”

En el ámbito de la Unión Europea, destacan las siguientes resoluciones del Parlamento Europeo:

a) Resolución sobre la fecundación artificial “in vivo” e “in vitro”, se reconoce el respeto a los derechos e intereses del hijo, incluyendo el derecho a la vida, la integridad física, psicológica y existencial, a la familia, el derecho a la atención de los padres y a crecer en un ambiente idóneo y el derecho a la propia identidad genética.

b) Resolución sobre problemas éticos y jurídicos de la manipulación genética, (1989), hay una prohibición de todos los experimentos tendentes a modificar arbitrariamente el programa genético de los seres humanos, y también prohíbe la creación de híbridos y de clones humanos.

c) Resolución de 1993 sobre la clonación de embriones humanos, en ella se condena la clonación de seres humanos, cualquiera que sea su finalidad, por considerarla una violación de los derechos humanos fundamentales contraria la respeto del individuo moralmente repugnante y éticamente inaceptable.

d) Resolución de 1997, motivada por el anuncio de la obtención de la primera oveja clónica, en ella es clara la convicción de que la clonación de seres humanos aunque sea en forma experimental, cualquiera que sea el propósito, no puede ser justificada o tolerada bajo ninguna circunstancia por ninguna sociedad, puesto que se trata una seria violación de derechos humanos fundamentales contraria al principio de igualdad de seres humanos ya que permite una selección racista y eugenésica de la raza humana, atenta contra la dignidad humana y requiere experimentar con seres humanos. Así mismo, afirma que todo individuo tiene derecho a la propia identidad genética y que la clonación de seres humanos esta y debe seguir prohibida, y recomienda sanciones penales.

e) Resolución del año 2000, referida a la clonación humana, se muestra contraria a la misma, y emplea argumentos parecidos a los anteriormente vistos.

La Carta del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000, establece lo siguiente:

ü  En el artículo 3.2 que en el marco de la medicina y la biología se respetaran en particular, entre otros, la prohibición de las prácticas eugenésicas, y en especial las que tienen por finalidad la selección de las personas, así como la clonación reproductora de seres humanos.

Ésta a pesar de ser una declaración política, tiene relevancia jurídica, al ser obligatoria a través de la interpretación efectuada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, por cuanto que es expresión de los principios generales del Derecho comunitario.

La Declaración de las Naciones Unidas sobre Clonación Humana, que por problemas sobre el consenso de la clonación humana, se pospuso durante varios años, y es hasta el año de 2005 cuando se aprobó, cuya votación es la siguiente: 84 países votaron a favor, 34 en contra y 37 países se abstuvieron. Es importante mencionar la votación, toda vez que fue aprobada con menos de la mitad de los votos de los Estados que componen la Asamblea General de las Naciones Unidas, y no es representativa, pues permite que todos los países, incluso aquellos que votaron en contra, puedan alegar el cumplimiento de la misma aun permitiendo en sus territorios las técnicas de clonación no reproductiva; en ella se manifiesta lo siguiente:

ü  En el artículo 11 se menciona que no debe permitirse las prácticas que sean contrarias a la dignidad humana, como la clonación con fines de reproducción de seres humanos.

ü  Establece que los Estados Miembros habrán de prohibir todas las formas de clonación humana en la medida en que sean incompatibles con la dignidad humana y la protección de la vida humana

ü  Establece que los Estados Miembros habrán de adoptar medidas necesarias a fin de prohibir la aplicación de las técnicas de ingeniería genética que pueda ser contraria a la dignidad humana.

Regulación del delito de manipulación genética, relacionado con la fecundación de óvulos humanos con cualquier fin distinto al de la procreación humana, en otras legislaciones.

Siguiendo a Ignacio Francisco Benitez Ortuzar, (4) y Carlos María Romeo Casabona (5), esta conducta la encontramos expresamente prohibida en diversas legislaciones, como son:

1.- Legislación española: artículo 14 de la Ley 35/1988, L.T.R.A., donde se prohíbe expresamente la fecundación entre gametos humanos y animales, no obstante se considera que esta legislación es contradictoria, porque se admite la fecundación entre gametos humanos y animales cuando cuenten con el permiso de la autoridad correspondiente o en su caso de la Comisión Nacional Multidisciplinar (artículo 14.4), tal es el caso del Test del Hámster para evaluar la capacidad de fertilización de los espermatozoides humanos y cualquier otra debidamente autorizada.

En relación con el delito de manipulación genética, regulada por la legislación española, Carlos María Romeo Casabona menciona, “… se pretende evitar una cosificación y mercantilización de formas de vida humana que la mera infracción administrativa difícilmente podría llegar a conseguir en estos momentos de absoluta devaluación axiológica del embrión in vitro, como sería crear embriones humanos o híbridos (de espermatozoide animal y óvulo humano, pero no a la inversa) directamente para investigación y experimentación, para posibles terapias de otros seres humanos, para la industria, etc…”

2.- Legislación alemana: la Ley Alemana sobre protección de embriones, en la cual se prohíbe expresamente la fecundación entre gametos humanos y animales y el castigo es con pena privativa de libertad de hasta cinco años.

Esta ley es sumamente rígida, pues permite la investigación que vaya en beneficio del embrión y que este destinada específicamente al embarazo. (6)

3.- Legislación inglesa: la Ley sobre fertilización humana y embriología, autoriza la investigación en embriones humanos hasta 14 días después de la fertilización bajo la vigilancia de la Human Fertilisation and Embriology Authority. (HFEA) y prohíbe la implantación en el útero de la mujer gametos o embriones no humanos.

4.- Legislación Italiana, el Proyecto de Código Penal de 1992, incluye dentro del Libro Primero de la Partes Especial, “De los delitos contra las personas” y en el Título relativo a los delitos contra la gestación, se incluye la producción de embriones humanos con fines distintos al a procreación; y en el Título relativo a los “delitos contra la dignidad del ser humano”, se incluye un capítulo dedicado a “los delitos contra la identidad genética”, tipifica la manipulación genética no terapéutica, la selección genética, la hibridación, etc.

5.- Legislación francesa, el artículo 152.15 del Código de Salud Pública, y 511.17 del Código Penal, castigaba con penas severas el hecho de proceder a la concepción in vitro de embriones humanos, con fines industriales o comerciales y la utilización de embriones humanos con fines industriales y comerciales, y se prohibía la creación de híbridos.

6.- En la legislación canadiense, se aprobó un programa nacional general para el control de técnicas reproductivas, en la que se incluyó la Ley de Tecnología Genética y Reproducción Humana, prohibiéndose trece modalidades de investigación con embriones, entre las cuales se encuentra la hibridación.

7. Dinamarca, la ley 460 de 1997, prohíbe la creación de embriones con fines diferentes.

8. En la legislación de la iglesia católica. Instrucción (Dignitas Personae 2008), prohíbe la hibridación. (7)

Como podemos observar, en la mayoría de las legislaciones, se prohíbe la creación de seres híbridos, es decir, buscar la creación de seres casi mitológicos como son el centauro (mitad caballo, mitad hombre), la sirena (mitad mujer y mitad pez), etc. Este fenómeno llamado hibridación, consiste en aparear animales o plantas de distintas especies, buscando lograr nuevas especies; en nuestro caso particular, sería cuando se busca crear una especie humana usando gametos humanos y de una especie animal; castigándose con penalidades severas en caso de incurrir en la comisión de dichos ilícitos.

Regulación del delito de manipulación genética, relacionado con la fecundación de óvulos humanos con cualquier fin distinto al de la procreación humana, en la legislación del Distrito Federal.

Este delito se encuentra regulado en el Código Penal para el Distrito Federal, en el artículo 154 fracción II que a la letra dice:

TÍTULO SEGUNDO

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD REPRODUCTIVA

Capítulo II

MANIPULACION GENÉTICA.

Art. 154. Se impondrán de dos a seis años de prisión, inhabilitación, así como suspensión por igual término para desempeñar cargo, empleo o comisión públicos, profesión u oficio, a los que:

I…

II. Fecunden óvulos humanos con cualquier fin distinto al de la procreación humana.

III…

Considero antes de entrar al análisis del tipo, que este delito debe estar regulado por leyes federales, en virtud de la dificultad a nivel local de realizar investigaciones para acreditar la existencia o no del delito, pues no se cuenta ni con el presupuesto ni con las instituciones pertinentes que si hay a nivel federal en

México como el Instituto Nacional de Medicina Genómica, el mejor equipado a nivel Latinoamericano.

ANALISIS DEL TIPO PENAL DE MANIPULACION GENÉTICA PARA FECUNDAR ÓVULOS HUMANOS CON CUALQUIER FIN DISTINTO AL DE LA PROCREACIÓN HUMANA.

TIPO BÁSICO, puesto que describe un comportamiento de manera independiente y no depende de otro tipo.

TIPO DE DELITO: Instantáneo, pues se configura en un solo momento.

ELEMENTOS OBJETIVOS.

SUJETO ACTIVO, puede serlo cualquiera, sin embargo consideramos que pueden ser los especialistas en medicina de reproducción, cabe la coautoría y la participación

SUJETO PASIVO. El embrión, otros autores manifiestan que es la comunidad humana o sociedad en su conjunto como titular de la dignidad humana.

DELITO DE RESULTADO MATERIAL, pues exige la fecundación de un óvulo humano, por tanto deberá existir y comprobarse la relación de causalidad entre la acción y el resultado.

CONDUCTA DE ACCION, Toda vez que existe un movimiento corporal encaminado a un resultado que produce un cambio en el mundo exterior consistente en la fecundación de óvulos humanos, in vitro, pero también in útero, ya sea con espermatozoides humanos o animales, o cualquier otro capaz de generar un embrión, apto para la reproducción, pero con propósito distinto al de la reproducción humana.

REFERENCIAS DE TIEMPO, MODO Y LUGAR. No menciona el tipo

OBJETO MATERIAL. Entendiendo a este como aquella contra la que cae la acción del sujeto activo, es por tanto el óvulo humano (si éste no es fecundado no existe el delito)

El Sujeto cae en el supuesto o hipótesis que describe el artículo 154 del Código

Penal para el Distrito Federal.

BIEN JURIDICO PROTEGIDO. La doctrina se encuentra dividida en este punto, mientras que para algunos el bien jurídico protegido es la propia dignidad humana

(8), para otros el bien jurídico es el embrión, no el óvulo humano y para otros no existe un bien jurídico a proteger, tal es el caso de Carlos María Romeo Casabona menciona “ni los futuros seres humanos (su integridad, dignidad, etc), ni la vida prenatal, ni el patrimonio genético intacto, ni la dignidad de ésta podrían ser el bien jurídico protegido”. (9)

Sergio Rome Malanda menciona “… la vida y la integridad del embrión preimplantorio no pueden ser consideradas un bien jurídico…, pues los bienes jurídicos tienen su razón de ser en la protección de las condiciones necesarias para que las personas puedan desarrollar su personalidad libremente. Los bienes jurídicos, en definitiva hacen referencia a las personas y, en determinados supuestos, a los seres humanos no nacidos, cuando en ellos se reúnen todas las cualidades (biológicas y ambientales ) para llegar a convertirse en personas, lo cual no sucede con los embriones preimplantatorios.” (10)

Para Luigi Ferrajoli, menciona “…en estos casos, se ha de hablar sin duda si no de un derecho del embrión, sí de una legítima tutela de su identidad e integridad genética que excluya jurídicamente intervenciones lesivas o arbitrarias; particularmente que impida la clonación de seres humanos y más aún la creación de seres humanos con caracteres instrumentales para fines ajenos…” (11)

Considero que la dignidad humana es el bien jurídico protegido, toda vez que es la constante reconocida en la legislación internacional analizada anteriormente.

ELEMENTOS SUBJETIVOS.

TIPO DOLOSO, pues el elemento subjetivo del injusto consiste en pretender fecundar un óvulo humano, con cualquier fin distinto a la procreación humana.

ELEMENTOS NORMATIVOS

Aunque los conceptos son claros, y no existe duda de la conducta desplegada, es decir fecundar óvulos humanos, con cualquier fin distinto a la procreación humana, si tendríamos que requeriríamos acudir a la doctrina para ver la valoración cultural o legal de que son esos fines distintos a la procreación humana, pudiendo ser para investigación, comercialización, industrialización, e hibridación.

JURISPRUDENCIA EN MEXICO. No existe en relación con el delito de manipulación genética con objeto de fecundar óvulos humanos con fines distintos a la procreación humana.

No obstante lo anterior, existe la tesis jurisprudencial P/J. 14/2002, mediante la cual se deduce que se protege al producto, desde el momento en que es concebido, con número de registro 187817 que se transcribe a continuación:

Registro No. 187817

Localización:

Novena Época

Instancia: Pleno

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

XV, Febrero de 2002

Página: 588

Tesis: P./J. 14/2002

Jurisprudencia

Materia(s): Constitucional

DERECHO A LA VIDA DEL PRODUCTO DE LA CONCEPCIÓN. SU PROTECCIÓN DERIVA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y DE LAS LEYES FEDERALES Y LOCALES.

Si se toma en consideración, por un lado, que la finalidad de los artículos 4o. y 123, apartado A, fracciones V y XV, y apartado B, fracción XI, inciso c), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en relación con la exposición de motivos y los dictámenes de las comisiones del Congreso de la Unión que dieron origen a sus reformas y adiciones, de tres de febrero de mil novecientos ochenta y tres, y treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro, respectivamente, es la procuración de la salud y el bienestar de los seres humanos, así como la protección de los derechos de la mujer en el trabajo, en relación con la maternidad y, por ende, la tutela del producto de la concepción, en tanto que éste es una manifestación de aquélla, independientemente del proceso biológico en el que se encuentre y, por otro, que del examen de lo previsto en la Convención sobre los Derechos del Niño y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, publicados en el Diario Oficial de la Federación el veinticinco de enero de mil novecientos noventa y uno y el veinte de mayo de mil novecientos ochenta y uno, aprobados por la Cámara de Senadores del Congreso de la Unión el diecinueve de junio de mil novecientos noventa y el dieciocho de diciembre de mil novecientos ochenta, respectivamente, cuya aplicación es obligatoria conforme a lo dispuesto en el artículo 133 de la propia Norma Fundamental, se desprende que establecen, el primero, la protección de la vida del niño tanto antes como después del nacimiento y, el segundo, la protección del derecho a la vida como un derecho inherente a la persona humana, así como que del estudio de los Códigos Penal Federal y Penal para el Distrito Federal, y los Códigos Civil Federal y Civil para el Distrito Federal, se advierte que prevén la protección del bien jurídico de la vida humana en el plano de su gestación fisiológica, al considerar al no nacido como alguien con vida y sancionar a quien le cause la muerte, así como que el producto de la concepción se encuentra protegido desde ese momento y puede ser designado como heredero o donatario, se concluye que la protección del derecho a la vida del producto de la concepción, deriva tanto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, como de los tratados internacionales y las leyes federales y locales.

Acción de inconstitucionalidad 10/2000. Diputados integrantes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal. 29 y 30 de enero de 2002. Mayoría de siete votos de los señores Ministros Mariano Azuela Güitrón, Juventino V. Castro y Castro, José de Jesús Gudiño Pelayo, Humberto Román Palacios, Olga Sánchez Cordero de García Villegas, Juan N. Silva Meza y presidente Genaro David Góngora Pimentel respecto de la constitucionalidad de la fracción III del artículo 334 del Código Penal para el Distrito Federal; y en relación con el artículo 131 bis del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, en virtud de que la resolución de su inconstitucionalidad no obtuvo la mayoría calificada de cuando menos ocho votos exigida por el último párrafo de la fracción II del artículo 105 constitucional, se desestimó la acción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la ley reglamentaria de las fracciones I y II de dicho precepto constitucional. En cuanto al criterio específico contenido en la tesis discreparon los señores Ministros presidente Genaro David Góngora Pimentel y José de Jesús Gudiño Pelayo. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretario: Pedro Alberto Nava Malagón.

El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy catorce de febrero en curso, aprobó, con el número 14/2002, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a catorce de febrero de dos mil dos.

CONCLUSIONES: Como podemos observar, el tipo de manipulación genética con objeto de fecundar óvulos humanos con fines distintos a la procreación, es un tipo prácticamente novedoso, se desconoce si exista algún caso en particular en México, y en caso de existir, sería muy difícil su comprobación, en algunos países se pugna porque no se de la categoría de delito y se solo se considere como infracción administrativa (España), considero que no debe ser sólo una infracción administrativa, sino delito.

Considero también pertinente que el artículo 154 del Código Penal para el Distrito Federal, se aclare la parte que se refiere a “con cualquier fin distinto al de la procreación humana”, toda vez que aquí caben varias hipótesis como puede ser crear seres híbridos (mitad humanos y animales), con fines de investigación (que en determinados casos pudiera estar amparados por causas de justificación siempre y cuando la ley lo permita), con fines comerciales, industriales, pues es ambiguo; y en materia penal debemos de respetar la garantía de la exacta aplicación de la ley penal, consagrado en artículo 14 párrafo tercero de nuestra Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual menciona que en los juicios del orden criminal, queda prohibido poner por simple analogía y aun por mayoría de razón pena alguna que no esté decretada por ley exactamente aplicable al delito que se trata.

Asimismo, considero que este Delito no debe estar regulado a nivel local, sino a nivel federal, en el Código Penal Federal, toda vez que a nivel local no se cuenta con los recursos e instituciones pertinentes para la investigación de este tipo de delitos, aunado a la existencia del INMEGEN, organismo a nivel nacional, cuyo presupuesto le permite la existencia de áreas especializadas en genómica. Propugno, por dotar de mayores facultades a la autoridad para realizar supervisiones dentro de los Centros en México dedicados a la manipulación genética, a efecto de verificar que efectivamente cumplan con la legislación actual en un marco de estado democrático y de derecho.

BIBLIOGRAFIA

1. Abellan, Fernando y Sánchez Caro Javier, Bioética y ley en reproducción humana asistida, Editorial Comares, Granada, 2009.

2. Benitez Ortuzar Ignacio Francisco, Aspectos Jurídico Penales de la Reproducción asistida y la manipulación genética humana, EDERSA, 1ª edición,

1997, España,

3. Cifuentes, López Saúl. Apuntes de clase de “Teoría de la Ley Penal”, 2011.

4. Ferrajoli Luigi, La Cuestión del embrión entre derecho y moral, en Revista de la Facultad de Derecho de México, UNAM, Tomo LVI, Número 245, 2006.

5. Jiménez Moreno Juan Guillermo, Aproximación a la Manipulación Genética en el Nuevo Código Penal, Editorial Leyer, 1ª edición, 2001, Bogota.

6. Pérez, Kasparián Sara, Manual de Derecho Penal, Colección Jurídica IBIIUS,

México, 1ª ed., 2009.

7. Romeo, Casabona Carlos María, Los delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos a la manipulación genética. Editorial Comares S.L., 1ª edición, 2004, Granada.

8. Romeo, Malanda Sergio, Intervenciones genéticas sobre el ser humano y el

Derecho Penal, Editorial Comares S.L., 1ª edición, 2006, Bilbao, Granada.

9. Walker, Richard. Genes y ADN, Santillana Ediciones Generales, 1ª edición,

2003, México.

Legislación

1. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

2. Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal

Páginas de Internet consultadas:

www.scjn.gob.mx

www.diputados.gob.mx

www.aldf.gob.mx

www.divulgacion.ccg.unam

* Estudiante de Especialidad en Derecho Penal, Facultad de Derecho UNAM, 2011

1.-Walker, Richard. Genes y ADN, Santillana Ediciones Generales, 1ª edición, 2003, México.

2.-Benitez Ortuzar Ignacio Francisco, Aspectos Jurídico Penales de la Reproducción asistida y la manipulación genética humana, EDERSA, 1ª edición, 1997, España, p. 31.

3.- Romeo, Malanda Sergio, Intervenciones genéticas sobre el ser humano y el Derecho Penal, Editorial Comares S.L., 1ª edición, 2006, Bilbao, Granada, p. 102

4.- Benitez Ortuzar Ignacio Francisco, op. cit., p. 89, 96-99 y 466

5.- Romeo, Casabona Carlos María, op cit p. 309

6.- Jiménez Moreno Juan Guillermo, Aproximación a la Manipulación Genética en el Nuevo Código

Penal, Editorial Leyer, 1ª edición, 2001, Bogota. p. 44

7.-Abellan, Fernando y Sánchez Caro Javier, Bioética y ley en reproducción humana asistida, Editorial Comares, Granada, 2009, p.118-119

8.- Benitez Ortuzar Ignacio Francisco, op. cit. p. 467

9.-Romeo, Casabona Carlos María, op. cit. p. 311

10.- Romeo, Malanda Sergio, Intervenciones genéticas sobre el ser humano y el Derecho Penal,

Editorial Comares S.L., 1ª edición, 2006, Bilbao, Granada, p. 385

11.- Ferrajoli Luigi, La Cuestión del embrión entre derecho y moral, en Revista de la Facultad de

Derecho de México, UNAM, Tomo LVI, Número 245, 2006, p. 270