ANÁLISIS DEL TIPO PENAL DE CONTRABANDO PREVISTO EN EL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN

ANÁLISIS DEL TIPO PENAL DE CONTRABANDO PREVISTO EN EL CÓDIGO

FISCAL DE LA FEDERACIÓN.

María Elena Guadarrama García*

SUMARIO: I. EL TIPO PENAL Y SU EVOLUCIÓN II. ANTECEDENTES DEL CONTRABANDO III. NATURALEZA JURÍDICA DEL DELITO DE CONTRABANDO IV. TIPO PENAL DEL DELITO DE CONTRABANDO V. SEGÚN LA CONSTRUCCIÓN SEMÁNTICA VI. EN FUNCIÓN A LA FORMULACIÓN DEL TIPO VII. ELEMENTOS DEL TIPO PENAL DEL CONTRABANDO VIII REQUISITOS PARA PROCEDER PENALMENTE POR EL DELITO DE CONTRABANDO.

I. EL TIPO PENAL Y SU EVOLUCIÓN 1

El vocablo “tipo penal“ proviene de la voz latina “typus” y este del griego “typos” (modelo que reúne caracteres esenciales). Es una abstracción concreta que ha trazado el legislador, describiendo los detalles necesarios para la definición del hecho que la ley considera como delito.

El tipo penal ha evolucionado en relación con las teorías que han tratado de explicar sistemáticamente el delito. En 1906, Beling creó la teoría del tipo y destacó la importancia en la sistemática delictiva, el cual surge en la teoría clásica como respuesta a los excesos de la corriente filosófica iusnaturalista, su concepción inicial fue una mera descripción objetiva del suceso sin carga valorativa alguna y sin ningún contenido de los aspectos anímicos del autor.

Posteriormente, Mayer le asigna al tipo penal valor indiciario como medio para conocer la antijuridicidad, señala que del comportamiento típico puede surgir el indicio en el sentido de que el sujeto actuó contrariando aquellos comportamientos prohibidos por la norma. Se le llamó ratio congnoscendi de la antijuridicidad.

El concepto de tipo injusto se introduce a partir de la sistemática finalista, al trasladar el elemento dolo al tipo. De esta manera el tipo no es solamente una mera descripción de conducta, desde un punto de vista puramente objetivo, sino que ésta presente el elemento subjetivo que se recoge en el mismo.

Los elementos positivos del tipo son el medio de identificación y distinción entre las formas de adecuación típica; aparece frente a estos los llamados elementos negativos del tipo y la antijuridicidad, según la cual las causas de justificación (excluyentes de la antijuridicidad) deben ser consideradas como elementos negativos del tipo.

En el sistema causalista, el tipo y la tipicidad son considerados como el segundo elemento del delito, les antecede la acción u omisión. El tipo penal es la descripción de la conducta como delictiva, y si lo que se pretende es dilucidar si esta conducta es contraria a la norma, esta es una función valorativa que corresponde a la antijuridicidad, y si esta pretende reprochar a un sujeto, esta es una función de la culpabilidad. De manera que el tipo es considerado únicamente como elemento material u objeto del delito y se refiere a pocos elementos subjetivo.

El sistema finalista ubica al dolo y la culpa a nivel del tipo y no en el campo de la culpabilidad y asocia su determinación de la ley Penal conforme al principio nullum crimen. Sostiene que el dolo es el elemento subjetivo del tipo porque la acción u omisión son procesos causales regidos por la voluntad.

El tipo, según el finalismo, no sólo se compone de elementos objetivos, sino también subjetivos. A los primeros pertenece todo lo que esta fuera del ámbito del autor, los elementos subjetivos, se refieren las características que describen la voluntad de acción, es en esta parte donde se estudia el dolo, como núcleo de tipo subjetivo y el error de tipo.

Asimismo, consideran que el tipo contempla o prevé acciones socialmente graves como un sentido finalístico.

La corriente funcionalista, desarrollada en los años setenta, intenta superar la división entre causalistas y finalistas, pretende influir con sus criterios a través de una síntesis entre el concepto causal y el concepto final de acción, define a la acción como comportamiento socialmente relevante, de esta manera, sólo la conducta humana puede ser percibida por el derecho penal cuando tenga esa característica.

Introduce el concepto de imputación en la tipicidad; surge la imputación objetiva de resultados (Alemania) y la imputación objetiva de la acción como sistema superador del dogma causal, de forma que el tipo no se puede reducir a la conexión de condiciones entre comportamiento y resultados, estos últimos tendrán que ser imputados al autor.

De acuerdo a la teoría de la imputación objetiva, el análisis del tipo debe contener los siguientes pasos:

1) Subsunción del hecho y de sus consecuencias exteriores (resultado), en la descripción típica (tipo objetivo).

2) Analizar si en el ámbito subjetivo la acción ha sido prevista y querida por su autor (dolo), o pudo y debió haber sido prevista (imprudencia).

3) Comprobar la relación entre tipo objetivo y tipo subjetivo.

A esta teoría se le reprocha la falta de atención sobre los límites entre el desvalor de la conducta y el desvalor del resultado y se le cuestiona haber suprimido de la teoría del tipo penal la claridad en cuanto al contenido, mediante cláusulas normativas imprecisas.

Finalmente, en el ámbito de la tipicidad se distinguen una parte objetiva y una parte subjetiva del tipo. En la primera se incluyen los elementos de naturaleza objetiva que caracterizan la acción típica, es decir, todo lo referido al aspecto externo de la conducta y que puede sintetizarse en acción, resultado, relación de causalidad, sujetos e imputación objetiva. En cuanto a la parte subjetiva, se hace referencia al contenido de la voluntad que rige la acción, dirigida al resultado: fin, efectos, selección de medios, intenciones; en síntesis: dolo, culpa y otros elementos (anímicos o intenciones).

En este sentido, y atendiendo las consideraciones realizadas, el presente trabajo desarrolla un breve estudio en torno al tipo penal de contrabando.

II. ANTECEDENTES DEL CONTRABANDO.

La palabra “contrabando”2, de origen español, encuentra su antecedente en la expresión bannun, voz latina con la que se designaba una ley cualquiera con el fin de ordenar o de impedir los hechos individualizados a los habitantes de una nación.

Posteriormente, ese vocablo se refirió a cualquier acción o comportamiento contrario a una ley o a un edicto dictado en un país o región determinados.

Con el transcurrir del tiempo, el significado de la expresión se relacionó con la violación de leyes de naturaleza fiscal; y más tarde aparece la noción de contrabando para designar el tránsito de objetos cuya importación o exportación ha sido prohibida.

El contrabando como concepto esencialmente aduanero, se afirmó a medida que la noción fiscal se introdujo en el ámbito de las prohibiciones legales.

El tributo aduanero y la circulación reglamentada de mercancías tienen un origen antiguo. En Atenas, existía un derecho que gravaba la entrada de ciertas mercancías. En Roma, existió un impuesto que fue abolido y restablecido en múltiples ocasiones, el cual tenía que ser pagado bajo pena de confiscación de las mercancías no declaradas y sujetas al mismo, tal y como sucede en la actualidad en nuestro país, según la Ley Aduanera vigente.

III. NATURALEZA JURÍDICA DEL DELITO DE CONTRABANDO.

Las conductas constitutivas de delitos, en términos generales, se encuentran contenidas en el Código Penal, sin embargo, existen muchas otras que se contemplan diferentes ordenamientos no penales (tratados internacionales y leyes especiales), mismas a las que se les ha denominado como “Delitos Especiales”. Estos aceptados por el artículo 6º del Código Penal se refieren a situaciones jurídicas abstractas determinadas, contenidas en leyes no privativas...”3

El derecho penal especial está constituido por una serie de orbitas de especialidad jurídica, cuya necesidad nace de exigencias prácticas y teóricas que representan modalidades de los principios generales del derecho penal. En consecuencia las distintas áreas que existen en este campo vendrán a ser ramas especiales del derecho penal.

En este sentido, la ley especial que regula y sanciona a los delitos de carácter fiscal es el Código Fiscal de la Federación. Y se trata de delitos cometidos en contra del Fisco Federal.4

Inicialmente los delitos fiscales se regulaban por una ley especial, separada del Código Fiscal, la consulta de este ordenamiento permitía conocer cuáles eran las infracciones fiscales, no así de los delitos de esta naturaleza.

Actualmente, el Código Fiscal de la Federación tipifica y sanciona los mencionados delitos en el Titulo IV De las infracciones y los delitos fiscales, capítulo II titulado: “De los delitos fiscales”, con el objetivo de que los contribuyentes tengan acceso a las disposiciones que regulan las infracciones administrativas y a esta clase especial de delitos.

El contrabando como falta administrativa, es decir, como infracción relacionada con la importación o exportación de mercancías, tiene su fundamento legal en el artículo 176 de la Ley Aduanera, el artículo 177 de la misma ley establece cuando se presumen cometidas las infracciones establecidas por el artículo 176 y el artículo 178 de mismo ordenamiento hace mención de las sanciones por aplicarse a quienes incurran dichas infracciones.

El contrabando como infracción y como delito puede sancionarse en forma independiente y simultánea. En el primer caso, la sanción (multa) impuesta por autoridad administrativa, recae en el patrimonio de la persona física o moral responsable del incumplimiento de las disposiciones previstas en la Ley Aduanera.

En el segundo caso, la sanción recae en la libertad de la persona física, o de los representantes y apoderados de la persona moral.

IV. TIPO PENAL DEL DELITO DE CONTRABANDO.

“El delito de contrabando es el ilícito consistente en importar o exportar bienes y mercancías, violando las regulaciones y prohibiciones jurídicas existentes al respecto.” 5

El tipo básico del delito de contrabando se encuentra tipificado en el artículo 102 del Código Fiscal de la Federación, el cual señala lo siguiente:

Artículo 102.- “Comete el delito de contrabando quien introduzca al país o extraiga de él mercancías:

I. Omitiendo el pago total o parcial de las contribuciones o cuotas compensatorias que deban cubrirse.

II. Sin permiso de autoridad competente, cuando sea necesario este requisito.

III. De importación o exportación prohibida.

V. SEGÚN LA CONSTRUCCIÓN SEMÁNTICA.

“Un tipo penal es cerrado, cuando su descripción permite determinar la conducta antijurídica y la pena que se le asigna, sin tener que buscar complemento en otras secciones del texto legal en que se encuentra o en otras disposiciones contenidas en distintos ordenamientos de tal manera que sus descripciones permiten determinar cuál es la conducta a la que se asigna pena…

Es abierto o en blanco, cuando describe en general las posibles conductas a las que asigna pena y exige un examen previo de ellas dentro del mismo ordenamiento jurídico o en otras disposiciones, para ser totalmente complementado ya sea con elementos integradores de la conducta, o bien presupuestos de procedibilidad y en algunos casos con la pena.” 6

El artículo 102 del Código Fiscal de la Federación, contiene un tipo penal en blanco, pues es necesario el estudio y análisis de diversos elementos contenidos en el propio ordenamiento, así como de los regulados en las leyes de la materia, en consecuencia, es este el momento idóneo para desarrollar y efectuar las precisiones siguientes:

El Comercio Exterior, entendido como el conjunto de actividades relacionadas con la importación y exportación de mercancías y servicios, es de jurisdicción federal.

La entrada y salida de mercancías del territorio nacional, de conformidad con el artículo primero de la Ley Aduanera, se regula por la Ley citada, por la Ley de los Impuestos Generales de Importación y de Exportación y por las leyes específicas.

Asimismo, por disposición del artículo antes indicado, el Código Fiscal de la Federación es de aplicación supletoria a lo dispuesto en la Ley Aduanera.

El mismo precepto señala como obligados al cumplimiento de las citadas disposiciones a quienes introducen mercancías al territorio nacional o las extraen del mismo, ya sean sus propietarios, poseedores, destinatarios, remitentes, apoderados, agentes aduanales o cualesquiera personas que tengan intervención en la introducción, extracción, custodia, almacenaje, manejo y tenencia de las mercancías.

Para continuar con el análisis del tipo penal del delito de contrabando, es necesario atender a los supuestos descritos en las diversas fracciones:

Fracción I. La conducta tipificada en esta fracción consiste en que el sujeto activo introduzca o extraiga del país mercancías omitiendo total o parcialmente el pago de las contribuciones o cuotas compensatorias que deban cubrirse estando obligado a ello.

Primero, es indispensable establecer que se entiende por mercancía, para tal efecto, el párrafo 6°del artículo 92, del Código Fiscal de la Federación, en relación con la fracción III del artículo 2° de la Ley Aduanera refiere lo siguiente:

“Se consideran mercancías los productos, artículos y cualesquier otros bienes, aun cuando las leyes los consideren inalienables o irreductibles a propiedad particular.”

En materia de comercio exterior, las principales contribuciones que el Estado ha establecido para regular la entrada y salida de mercancías son los impuestos, derechos, y aprovechamientos.

En este sentido, los impuestos que se causan por la importación o exportación de bienes son: el Impuesto General de Importación y el Impuesto General de Exportación; al igual que el Derecho de Trámite Aduanero. Sin embargo, la importación de bienes y mercancías al país se gravan con otro tipo de impuestos, diferentes a los propios de esta actividad, como: el Impuesto al Valor Agregado, el Impuesto Sobre Producción y Servicios, el Impuesto Sobre Automóviles Nuevos.

El artículo 12 de Ley de Comercio Exterior define a los aranceles como las cuotas de las tarifas de los impuestos generales de exportación e importación, los cuales podrán ser:

A) Ad-valorem, cuando se expresen en términos porcentuales del valor en aduana de la mercancía.

B) Específicos, cuando se expresen en términos monetarios por unidad de medida, y

C) Mixtos, cuando se trate de la combinación de los dos anteriores.

Los impuestos al comercio exterior se determinan, de acuerdo al artículo 80 de la Ley Aduanera, aplicando a la base gravable la cuota que corresponda conforme a la clasificación arancelaria de las mercancías.

Otro tipo de medidas que el Ejecutivo Federal toma para controlar el Comercio Exterior, son las políticas no arancelarias, es decir, mecanismos de control y regulación a la importación y exportación al país, diferentes a las contribuciones, entre las cuales se ubica a las cuotas compensatorias, los permisos previos y las prohibiciones, sin embargo, por el momento solo me referiré a las primeras.

Las cuotas compensatorias son medidas de regulación arancelaria que se imponen para inhibir las prácticas desleales de comercio exterior que realicen otros países y que afectan la industria y al comercio nacional. De acuerdo al artículo 2° en relación con el 30 de la Ley de Comercio Exterior.

Las cuotas compensatorias y las medidas de transición7 serán consideradas como aprovechamientos en términos de los artículos 3° del Código Fiscal de la Federación y 63 de la Ley de Comercio Exterior.

A continuación, me referiré a la Fracción II del tipo penal en análisis: “Sin permiso de autoridad competente cuando sea necesario este requisito.”

De acuerdo con Millán González Arturo, “El permiso previo en materia de Comercio Exterior, es la autorización que concede el Estado, a solicitud de parte, de importar o exportar algún bien o mercancía al país.”8

En forma enunciativa pero no limitativa se enlista los siguientes acuerdos, en los cuales se indica las mercancías sujetas a permiso previo:

1.- Acuerdo que establece la clasificación y codificación de Productos químicos esenciales cuya Importación o Exportación esta sujeta a la presentación de un aviso previo ante la Secretaría de Salud (Publicado el 30 de Junio de 2007).

2.- Acuerdo que establece la clasificación y codificación de mercancías cuya Importación ésta sujeta a regulación por parte de la Secretaría de Agricultura, ganadería, desarrollo rural, pesca y alimentación (Publicado el 30 de Junio de 2007).

3.- Acuerdo que modifica el diverso que establece la clasificación y codificación de mercancías cuya Importación ésta sujeta a regulación por parte de la Secretaría de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca (Publicado el 30 de Junio de 2007)

4.- Acuerdo que establece la clasificación y codificación de mercancías cuya Importación está sujeta a regulación por parte de las Dependencias que integran la Comisión Interestatal para el control del proceso y uso de plaguicidas, fertilizantes y sustancias toxicas. (Publicado el 26 de Mayo de 2008).

5.- Acuerdo que establece la clasificación y codificación de las mercancías cuya importación o exportación están sujetas a regulación por parte de la Secretaría de la Defensa Nacional (Publicado en el DOF el 30 junio de 2007).

6.- Acuerdo que establece la clasificación y codificación de los bienes considerados Monumentos históricos o Artísticos, cuya exportación está sujeta a autorización previa de Exportación por parte del INHA o del INBA. (Publicado el 10 de julio de 2007).

7.- La Secretaría de Energía regula la introducción o salida de productos nucleares o radioactivos, por tanto, emite los siguientes permisos: permiso de exportación de energía eléctrica y permiso de importación de energía eléctrica.

La fracción III. La conducta tipificada en esta fracción consiste en la extracción o introducción del país de mercancías cuya exportación o importación se encuentre prohibida, entre otras:

-Peces vivos depredadores en sus estados de alevines, juveniles y adultos. Totoaba, fresca o refrigerada (pescado), Totoaba congelada (pescado), huevos de tortuga de cualquier clase, pieles de tortuga o caguama.

-Semillas de amapola (adormidera), harina de semilla de amapola (Adormidera), semilla y esporas de marihuana (Cannabis Indica) aun cuan esté mezclada con otras semillas, Marihuana (Cannabis Indica), jugos y extractos de opio, preparado para fumar, extractos y jugos derivados de marihuana (Cannabis Indica); preparaciones, medicamentos a base de marihuana (Cannabis Indica); preparaciones, medicamentos a base de acetil morfina o de sus sales o derivados; heroína, base o clorhidrato de Diacetilmorfina.

-Sulfato de talio, Isodrin o Aldrin, Heptacloro o Drinox, Endrin o Mendrin o Nendrin o Hexadrin, Leptofos, Imida del ácido N-ftalilglutámico (Talidomida).

En este supuesto, las actividades que constituyen el contrabando, se regulan por diversas leyes, por ejemplo: Ley General de Salud, Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos, etc. y se relacionan con la importación de productos, sustancias, máquinas, aparatos, artefactos, armas, animales vegetales, etc., que sean un peligro real o potencial para el país o que sean especies protegidas; y constituyen un delito, en razón a que se pone en peligro la salud pública, la paz social, la seguridad nacional, el equilibrio ecológico, la sanidad animal y vegetal así como la convivencia social y por tanto, no se relaciona con el pago de contribuciones.

VI. EN FUNCIÓN A LA FORMULACIÓN DEL TIPO.

“Los tipos penales básicos o también llamados simples, son aquellos que describen conductas que para lesionar o dañar el núcleo del tipo no exigen circunstancias de naturaleza extraordinaria, esto es, son aquellos que mediante una acción simple dañan un bien jurídicamente tutelado.

Los tipos penales derivados que también pueden denominarse cualificados o calificados se distinguen por las diferentes modalidades del ataque contra el mismo bien jurídico protegido, éstos a su vez se dividen en tipos agravados y tipos agravados o privilegiados” 9

El tipo básico del contrabando se encuentra previsto en el artículo 102 del Código fiscal, la presuntiva de contrabando en el artículo 103, el contrabando equiparado en el artículo 105 del mismo ordenamiento y el contrabando calificado se tipifica en al artículo 107 el código referido.

Al respecto la siguiente jurisprudencia, señala el hecho de que una conducta (como puede ser la importación de un vehículo) puede recaer en varios supuestos de contrabando (atendiendo las circunstancias particulares de la misma).

CONTRABANDO. TRATÁNDOSE DE VEHÍCULOS DE PROCEDENCIA EXTRANJERA, SE ACTUALIZAN LOS TIPOS DE CONTRABANDO BÁSICO, CONTRABANDO PRESUNTO O CONTRABANDO EQUIPARADO A QUE SE REFIEREN LOS ARTÍCULOS 102, 103 FRACCIÓN II O 105, FRACCIÓN VII Y NO EL GENÉRICO CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 105 FRACCIÓN I, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN. 10

Al existir diversos preceptos legales que pretenden sancionar el hecho punible consistente en poseer un vehículo de procedencia extranjera sin la documentación que acredite su legal estancia en el país, se actualiza un concurso aparente de normas que debe resolverse aplicando el principio de especialidad contenido en el artículo 6o. del Código Penal Federal, que esencialmente implica preferir a la norma que describa más detalladamente la conducta. En congruencia con lo anterior, y tomando en cuenta que existen preceptos que se refieren en específico a la conducta y mercancía señaladas y que, por ende, habrá de preferirse su aplicación respecto del tipo genérico relativo a la posesión de mercancía extranjera, se concluye que el delito de contrabando equiparado previsto en la fracción I del artículo 105 del Código Fiscal de la Federación no se configura cuando el sujeto activo se encuentra en posesión de un vehículo de procedencia extranjera sin la documentación que acredite su legal estancia en el país, sino que, en todo caso, se actualizan los tipos relativos al contrabando básico, contrabando presunto o contrabando equiparado a que se refieren los artículos 102, 103, fracción II, o 105, fracción VII, del aludido Código, respectivamente, dependiendo de las circunstancias específicas en que se haya cometido el ilícito. Esto es, si el sujeto activo se encuentra en posesión de este tipo de vehículos dentro de la zona de veinte kilómetros que señala el citado artículo 103, fracción II, sin la documentación que acredite su tránsito por dicha zona o por el resto del país, se actualiza el delito de contrabando básico (artículo 102); si se encuentra fuera de tal zona sin la documentación que acredite los trámites aduanales para su introducción al territorio nacional o para su internación de la franja o región fronteriza al resto del país, se configura el ilícito de contrabando presunto (fracción II del artículo 103), y cuando la posesión es respecto de un vehículo importado en franquicia, importado a la franja fronteriza, o importado o internado temporalmente pero sin autorización legal para ello, el delito que se actualiza es el contrabando equiparado (fracción VII del artículo 105).

VII. ELEMENTOS DEL TIPO PENAL DEL CONTRABANDO.

1.- ELEMENTOS OBJETIVOS.

La Conducta, en el delito de contrabando se constituye a través de: la introducción o extracción del país mercancías omitiendo el pago total o parcial de las contribuciones o cuotas compensatorias que deban cubrirse, o con la importación o exportación de mercancías sin el permiso de la autoridad competente, en el caso de que tal requisito sea necesario, o de la internación o extracción de todas aquellos sustancias, artefactos, objetos, etc. prohibidos.

El sujeto activo del delito de contrabando puede ser cualquier persona, el tipo penal no exige alguna calidad específica.

El sujeto pasivo es la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (El fisco federal).

Las contribuciones con que se grava la importación y exportación de bienes y mercancías al país en el delito de contrabando, así como las medidas de regulación y control respectivas, pretenden de manera primordial: fomentar y proteger el crecimiento económico del país y en forma secundaria recaudar contribuciones, por ello, los bienes jurídicamente tutelados son la economía del país y el patrimonio del Estado. 11 Sin embargo, el tipo penal del contrabando no exige demostrar la puesta en peligro de estos bienes, se trata de un delito de peligro abstracto.

Circunstancias: Este tipo penal exige modo: sin permiso de autoridad competente, cuando ese requisito sea necesario.

El resultado material. La disminución o afectación en la recaudación tributaria.

2.- ELEMENTOS SUBJETIVOS.

De acuerdo con el artículo 8º y 9° del Código Penal Federal, las acciones u omisiones delictivas solamente pueden realizarse dolosa o culposamente. Una conducta es dolosa cuando conociendo los elementos del tipo penal, o previendo como posible el resultado típico, se quiere o acepta la realización del hecho descrito por la ley.

El delito de contrabando es una conducta dolosa.

3.-ELEMENTOS NORMATIVOS.

Los constituyen los medios utilizados, que se traducen en la introducción o extracción del país de mercancías, así como la forma de participación, la cual se determina conforme a lo establecido por el artículo 95 del Código Fiscal de la Federación.

Artículo 95.- Son responsables de los delitos fiscales, quienes:

I. Concierten la realización del delito.

II. Realicen la conducta o el hecho descritos en la Ley.

III. Cometan conjuntamente el delito.

IV. Se sirvan de otra persona como instrumento para ejecutarlo.

V. Induzcan dolosamente a otro a cometerlo.

VI. Ayuden dolosamente a otro para su comisión.

VII. Auxilien a otro después de su ejecución, cumpliendo una promesa anterior.

El delito de contrabando es un ilícito penal difícil de llevarse a cabo por un solo individuo, por lo que normalmente intervienen varias personas en la consumación del mismo.

De esta manera, la intervención de un agente o apoderado aduanal, en la importación de bienes y mercancías, no es opcional, sino obligatoria por disposición del artículo 36 de la Ley Aduanera.

Cuando un agente aduanal deja de cumplir sus obligaciones y responsabilidades administrativas, respecto a la importación y exportación de bienes y mercancías, puede ser señalado como responsable de la comisión del delito de contrabando.

Lo anterior, es inobjetable, pues el agente o apoderado aduanal es el experto en la materia, un verdadero perito aduanal, a quien el Estado encomienda la asistencia técnica (y vigilancia) a los importadores y exportadores, por lo cual, no hacerlo de manera correcta no es atribuible a desconocimiento de la materia.

Ahora bien, las personas jurídico colectivas que realicen operaciones de comercio exterior a través de agente o apoderado aduanal y que incumplan con la regulación en materia aduanera, serán sancionadas administrativamente, pero tratándose de conductas delictuales, pueden ser responsables: el administrador único de la sociedad, el presidente del consejo de administración, cualquiera de los miembros del consejo de administración, el representante legal de la empresa, los apoderados legales para actos de administración de la sociedad.

El código Federal de Procedimientos Penales en su artículo 194 expresa que: se califican como delitos graves, para todos los efectos legales, por afectar de manera importante valores fundamentales de la sociedad, los previstos en los ordenamientos legales siguientes: VI del Código Fiscal de la Federación, los delitos siguientes: Contrabando y sus equiparables, previstos en los artículos 102 y 105 fracciones I y IV cuando les correspondan las sanciones previstas en los II o III, segundo párrafo del artículo 104.

La modalidad del delito de contrabando tipificada en la fracción I del artículo 102 del Código Fiscal de la Federación, por tratarse de un delito de resultado, se sanciona de acuerdo a la magnitud de éste. Debiendo aplicarse, la sanción correspondiente dentro del rango de las dos categorías señaladas en la fracción I y II del artículo 104 del mismo y ordenamiento y que a continuación se transcriben.

“Artículo 104.- El delito de contrabando se sancionará con pena de prisión:

I. De tres meses a cinco años, si el monto de las contribuciones o de las cuotas compensatorias omitidas, es de hasta $876,220.00, respectivamente o, en su caso, la suma de ambas es de hasta de $1,314,320.00.

II. De tres a nueve años, si el monto de las contribuciones o de las cuotas compensatorias omitidas, excede de $876,220.00, respectivamente o, en su caso, la suma de ambas excede de $1,314,320.00.

Para determinar el valor de las mercancías y el monto de las contribuciones o cuotas compensatorias omitidas, sólo se tomarán en cuenta los daños ocasionados antes del contrabando.

La modalidad del delito de contrabando tipificada en la fracción II del artículo 102 del Código Fiscal de la Federación, por tratarse de un delito de conducta y no poderse dimensionar las futuras consecuencias del mismo, tiene una única forma de sanción. Es la señalada en la fracción IV del artículo 104 del mismo y ordenamiento y que a continuación se transcriben.

“El delito de contrabando se sancionará con pena de prisión:

IV. De tres a seis años, ….se trate de mercancías que requiriendo de permiso de autoridad competente no cuenten con él...”

La modalidad del delito de contrabando tipificada en la fracción III del artículo 102 del Código Fiscal de la Federación, por tratarse de un delito de conducta tiene una única forma de sanción. Es la señalada en la fracción III del artículo 104 del mismo y ordenamiento y que a continuación se transcriben.

“El delito de contrabando se sancionará con pena de prisión:

III. De tres a nueve años, cuando se trate de mercancías cuyo tráfico haya sido prohibido por el Ejecutivo Federal en uso de las facultades señaladas en el segundo párrafo del artículo 131 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

En los de más casos de mercancías de tráfico prohibido, la sanción será de tres a nueve años de prisión.”

Para fijar la pena de prisión que corresponda a los delitos fiscales conforme a los límites mínimo y máximo del monto de las cantidades que constituyan el perjuicio, cuando éste pueda ser determinado, será conforme al que esté establecido en el momento de efectuar la conducta delictuosa.

VIII. REQUISITOS PARA PROCEDER PENALMENTE POR EL DELITO DE

CONTRABANDO

De acuerdo con el artículo 93 Código Fiscal de la Federación, cuando una autoridad fiscal o en el caso en concreto, aduanera, en ejercicio de sus funciones, sea en la tramitaciones de las operaciones de comercio exterior o en ejercicio de sus facultades de comprobación, tenga conocimiento de la probable existencia del delito de contrabando o cualquier otro previstos en ese Código y sea perseguible de oficio, de inmediato lo hará del conocimiento del Ministerio Público Federal para los efectos legales que procedan, aportándole las actuaciones y pruebas que se hubiere allegado.

En este sentido, el artículo 92 del Código referido, indica que para proceder penalmente por el delito de contrabando, será necesario que previamente la Secretaría de Hacienda y Crédito Público declare que el Fisco Federal ha sufrido o pudo sufrir perjuicio y formule la declaratoria correspondiente, en los casos de contrabando de mercancías por las que no deban pagarse impuestos y requieran permiso de autoridad competente, o de mercancías de tráfico prohibido.

Asimismo, en los demás casos bastará la denuncia de los hechos ante el Ministerio Público Federal.

En los delitos fiscales en que sea necesaria querella o declaratoria de perjuicio y el daño o el perjuicio sea cuantificable, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público hará la cuantificación correspondiente en la propia declaratoria o querella. La citada cuantificación sólo surtirá efectos en el procedimiento penal. Para conceder la libertad provisional, excepto tratándose de los delitos graves previstos en este Código, para efectos de lo previsto en el artículo 194 del Código Federal de Procedimientos Penales, el monto de la caución que fije la autoridad judicial comprenderá, en su caso, la suma de la cuantificación antes mencionada y las contribuciones adeudadas, incluyendo actualización y recargos que hubiera determinado la autoridad fiscal a la fecha en que se promueva la libertad provisional. La caución que se otorgue en los términos de este párrafo, no sustituye a la garantía del interés fiscal.

En caso de que el inculpado hubiera pagado o garantizado el interés fiscal a entera satisfacción de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, la autoridad judicial, a solicitud del inculpado, podrá reducir hasta en un 50% el monto de la caución, siempre que existan motivos o razones que justifiquen dicha reducción.

CONTRABANDO. PARA PROCEDER PENALMENTE EN LAS HIPÓTESIS PREVISTAS EN LAS FRACCIONES II Y III DEL ARTÍCULO 102 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN ES NECESARIA LA DECLARATORIA DE LA SECRETARÍA DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO A QUE SE REFIERE LA FRACCIÓN III DEL ARTÍCULO 92 DEL MISMO ORDENAMIENTO LEGAL. 12

El artículo 102 del Código Fiscal de la Federación establece, en principio y en términos generales, la descripción típica del delito de contrabando básico, al señalar que: "Artículo 102. Comete el delito de contrabando quien introduzca al país o extraiga de él mercancías: I. Omitiendo el pago total o parcial de las contribuciones o cuotas compensatorias que deban cubrirse.-II. Sin permiso de autoridad competente, cuando sea necesario este requisito.-III. De importación o exportación prohibida.-También comete el delito de contrabando quien interne mercancías extranjeras procedentes de las zonas libres al resto del país en cualquiera de los casos anteriores, así como quien las extraiga de los recintos fiscales o fiscalizados sin que le hayan sido entregados legalmente por las autoridades o por las personas autorizadas para ello. ...". En el propio precepto se distinguen tres diversas clases de mercancías vinculadas con cada uno de los supuestos del contrabando, a saber: a) Aquellas de importación permitida pero sólo condicionada al pago de las contribuciones o cuotas compensatorias que deban cubrirse. Bajo este criterio debe entenderse cualquier clase de mercancía de tráfico permitido u ordinario, donde su posible importación o exportación sólo está condicionada al pago de las contribuciones o cuotas respectivas; es por ello que, en ese supuesto, la realización del contrabando sí produce un perjuicio económico directo al interés fiscal consistente en la omisión del pago de las contribuciones o cuotas, además, en estos supuestos es admisible hablar de los requisitos de procedibilidad denominados querella y declaratoria de perjuicio (según el asunto casuísticamente determinado) a que se refieren las fracciones I y II del artículo 92 del mismo código. b) Aquellas mercancías cuya importación está condicionada a la existencia de un permiso expedido por autoridad competente. En este caso no se trata ya de cualquier clase de mercancía susceptible de tráfico ordinario y, por consiguiente, no es la simple omisión de impuestos o cuotas lo que constituye la afectación al bien jurídico ni tampoco el motivo de tipificación del delito; por el contrario, el bien jurídico en tales supuestos no es estrictamente de carácter patrimonial ni de interés exclusivo de la autoridad hacendaria, sino que se trata de mercancías que por diversos intereses nacionales y generales de la sociedad (por ejemplo, en beneficio de áreas estratégicas de producción y empleo), deben restringirse, tal es el caso de la industria automotriz mexicana que, sin duda, resultaría afectada con la internación ilimitada de vehículos de procedencia extranjera; por tanto, no es la simple omisión en el pago de impuestos de importación lo que constituye el núcleo de este supuesto típico sino la internación y tenencia de los automóviles en territorio nacional sin contar con la autorización de la autoridad competente, que será en cada caso la facultada para otorgar dicha clase de autorizaciones de carácter excepcional, como sería en su momento la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial, hoy denominada de Economía. Como puede verse, esta clase de mercancías no está sujeta a controles arancelarios, sino precisamente, como lo establece la fracción II del artículo 176 de la Ley Aduanera, a regulaciones o restricciones emitidas conforme a la Ley de Comercio Exterior, por razones de seguridad nacional, salud pública, preservación de la flora o fauna, del medio ambiente, de sanidad fitopecuaria o los relativos a normas oficiales mexicanas, excepto tratándose de las normas oficiales mexicanas de información comercial, compromisos internacionales, requerimientos de orden público o cualquiera otra regulación. c) Finalmente, la tercera clase de mercancías se refiere a aquellas cuya importación o exportación está definitivamente prohibida, las cuales, al igual que en el caso anterior, no son de tráfico o importación ordinariamente permitida, tampoco existe la posibilidad de cubrir impuestos o cuotas para poderlas internar al territorio nacional, sino que la restricción es absoluta en los términos en que se establezca por las autoridades competentes y en atención a intereses como los anteriormente mencionados. Por todo lo anterior, se concluye que, tratándose del contrabando relacionado con las mercancías a que se refieren las fracciones II y III del citado artículo 102, es decir, las que requieren permiso especial o que son de importación prohibida, el requisito exigible para proceder penalmente no es el de querella o declaratoria de perjuicio al fisco en términos de las fracciones I y II del artículo 92 del invocado código (por no tratarse de una afectación meramente patrimonial en sentido estricto y directo), sino el diverso requisito a que se refiere la fracción III del mencionado artículo 92, es decir, que previamente la Secretaría de Hacienda y Crédito Público formule la declaratoria en los casos de contrabando de mercancías por las que no deben pagarse impuestos pero que requieren permiso de autoridad competente, o que se trata de mercancías de tráfico prohibido. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEGUNDO CIRCUITO.

CONCLUSIONES

El delito de contrabando es un delito de carácter especial, previsto en el Código Fiscal de la Federación.

La misma conducta, consistente en la introducción o extracción de mercancías del territorio nacional, puede ser simultáneamente considerada una infracción, de acuerdo con la Ley aduanera y por tanto objeto de multa; o bien, constituir un delito y sancionarse con pena privativa de libertad, en atención a lo previsto por el Código Fiscal de la Federación.

El delito de contrabando es un tipo penal en blanco, toda vez que es necesario remitirse a preceptos distintos del mismo código para conocer que se entiende por mercancía, por contribuciones y para identificar la sanción correspondiente, además de acudir a las leyes que regulan la importación y exportación de las mercancías y de los impuestos a que se encuentran sujetas.

El tipo básico del contrabando se encuentra previsto en el artículo 102 del Código fiscal, la presuntiva de contrabando en el artículo 103, el contrabando equiparado en el artículo 105 del mismo ordenamiento y el contrabando calificado se tipifica en al artículo 107 el código referido.

Para proceder penalmente por el delito de contrabando, será necesario que previamente la Secretaría de Hacienda y Crédito Público declare que el Fisco Federal ha sufrido o pudo sufrir perjuicio y formule la declaratoria correspondiente, en los casos de contrabando de mercancías por las que no deban pagarse impuestos y requieran permiso de autoridad competente, o de mercancías de tráfico prohibido.

BIBLIOGRAFÍA

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GONZÁLEZ LLANES, Mario Alberto. “Los delitos fiscales y financieros”, México, SISTA, 2005, Págs. 257.

HERNÁNDEZ ESTRADA José y HERNÁNDEZ ROMO VALENCIA, Pablo. “Delitos Aduaneros”, México, Porrúa, 2007, Págs. 111

MILLÁN GONZÁLEZ, Arturo. “El Contrabando como Delito Fiscal”, México, ISEF, 2007.

ZAMORA JIMÉNEZ, Arturo. “Cuerpo del Delito y Tipo Penal”, México, Angel

Editor, 2007

LEGISLACIÓN

·         Código Fiscal de la Federación.

·         Código Penal Federal

·         Código Federal de Procedimientos Penales.

·         Ley Aduanera.

·         Ley de los Impuestos Generales de Importación y de Exportación.

·         Ley de Comercio Exterior.

*Alumna de la Especialidad en Derecho Civil de la UNAM.

1Cfr. Zamora Jiménez, Arturo. “Cuerpo del Delito y Tipo Penal”, México, Ángel Editor,

2007, págs.58-66.

2 Cfr. González Llanes, Mario Alberto, “Los delitos fiscales y financieros”, México,

SISTA, 2005, págs. 235 y 236.

3 Acosta Romero, Miguel y López Betancourt Eduardo. “Delitos especiales”, 7ª. ed.,

México, Porrúa, 2005, pág. 12.

4 “El término fisco se usa en dos sentidos, para designar al Estado como titular de las finanzas públicas, esto es de los ingresos y de los gastos públicos sistematizados en el presupuesto, y que tienen por objeto la realización de determinadas funciones. También se utiliza el vocablo para referirse en forma particular al Estado, y a las autoridades hacendarias al recaudar los ingresos públicos, en particular los fiscales.”

5 Millán González, Arturo. “El Contrabando como Delito Fiscal”, México, ISEF,

2006, Pág. 37.

6 Cfr. Zamora Jiménez, Arturo, op. cit. 1, pág. 87.

7 Por Acuerdo entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la República Popular China en materia de Medidas de Remedio Comercial, publicado 13 de octubre del 2008, se estableció la finalización de las medidas antidumping (cuotas compensatorias). A partir de entonces, se impuso la medida de transición temporal, la cual quedará totalmente eliminada el 11 de diciembre de 2011.

8 Op. cit. 5, pág. 23.

9 Cfr. Zamora Jiménez, Arturo, op.cit. 1, pág. 91.

10 Tesis 1ª./J.104/2006,Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXV, febrero de 2007, p. 219.

11 Cfr. Millán González, op. cit. 5, pág. 38.

12 Tesis II 2º. P., Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXIII, enero de 2006, p. 189.