ANÁLISIS DE LA TENTATIVA PUNIBLE Y TENTATIVA INACABADA

ANÁLISIS DE LA TENTATIVA PUNIBLE Y TENTATIVA

INACABADA.

LILIA CAMACHO REYES Y

GUADALUPE DÍAZ DÍAZ1

SUMARIO: INTRODUCCIÓN. I.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA TENTATIVA. 1.- CÓDIGO MARTÍNEZ DE CASTRO DE 1871.- 2. EL CÓDIGO ALMARAZ DE 1929. 3.- CÓDIGO PENAL DE 1931. II.- REGULACIÓN DE LA TENTATIVA EN ALGUNOS CÓDIGOS PENALES DE OTROS PAISES. 1.- CÓDIGO PENAL ALEMÁN. 2.- CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. 3.- CÓDIGO PENAL FRANCÉS. 4.- CÓDIGO PENAL ARGENTINO. III.- EL “ITER CRIMINIS. 1.- FASE INTERNA. 2.- FASE EXTERNA. IV.- FUNDAMENTOS DE LA PUNICIÓN EN LA TENTATIVA. V.- CONCEPTO DOCTRINAL Y ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA TENTATIVA. VI.- EL CONCEPTO DE LA TENTATIVA.- 1. LA PARTE OBJETIVA DE LA TENTATIVA. 2.- LA PARTE SUBJETIVA DE LA TENTATIVA. 3.- TENTATIVA INIDÓNEA Y DELITO IMPOSIBLE. 4.- TENTATIVA ACABADA Y TENTATIVA INACABADA. VII.- JURISPRUDENCIA Y CRITERIORS RESPECTO DE LA TENTATIVA. CONCLUSIONES.- ANEXOS.

INTRODUCCIÓN.

El presente trabajo, surge con la idea de realizar un análisis teórico y comparativo de la tentativa, ello en razón de que esta figura jurídica cobra relevancia desde la ideación en la mente del sujeto hasta su consumación en el mundo material, por lo cual se realizará un breve resumen sobre el iter criminis, ya que la tentativa aparece estrechamente vinculado a éste, ello en razón de que es el camino del delito desde su ideación hasta su consumación, incluso algunos consideran llega hasta el momento posterior a ésta, en virtud de que la tentativa se ubica en la fase externa del iter criminis y que concretamente requiere de una actividad que supere la preparación del delito es decir alcanzar lo que se conoce como etapa de ejecución.

Se considerará en primer término el concepto legal y doctrinario sobre la tentativa; se señalarán antecedentes, y se establecerá un breve análisis de derecho comparado y la conexión de la doctrina alemana con nuestra regulación jurídica.

Asimismo se valorará cómo la figura jurídica de la tentativa, requiere de una exigencia, de la que se advierta una relevancia penal para alcanzar así la justificación del acto de intervención del Estado, en base a establecer una prevención general para prevenir el delito, sin dejar de observar el cumplimiento al principio de legalidad.

I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA TENTATIVA.

1. El Código Martínez de Castro de 1871.

Dentro de este Código se distinguió el desarrollo del iter criminis 4 grados sujetos a pena (artículo 18): I. El conato; II. El delito intentado; III. El delito frustrado; IV. El delito consumado.

El concepto de tentativa de delito se encontraba previsto en el artículo 19 que establecía: “El conato de delito consiste en ejecutar uno o más hechos encaminados directa e indirectamente a la consumación, pero sin llegar al acto que lo constituye”, agregándose en el siguiente artículo que dicha figura es punible sólo cuando no se llega a la consumación por causas ajenas a la voluntad del agente. Además, el numeral 23 exigía: "...que los actos ejecutados den a conocer por sí solos, o acompañados de algunos indicios..." la voluntad del agente, y en la segunda parte se refirió un elemento material consistente en un mínimo temporal de punición al delito consumado para poder castigar la acción en grado de conato.

Por otra parte, en el numeral 24 expresamente se hizo referencia a los actos puramente preparatorios como impunes a menos de constituir por sí mismos un delito. El artículo 25 se refería al delito imposible, denominándolo como delito intentado; al respecto se precisó que éste se presentaba cuando la consumación

"...no se verifica por tratarse de un delito irrealizable porque es imposible, o porque son evidentemente inadecuados los medios que se emplean". En el siguiente artículo se contempló el delito frustrado, señalándose que: “...el que llega hasta el último acto en que debió verificar la consumación, si ésta no se verifica por causas extrañas a la voluntad del agente, diversas de las que se expresan en el artículo que precede”.

En el capítulo III del título quinto relativo a la aplicación de las penas, sustitución, reducción y conmutación de ellas, y ejecución de las sentencias, se hizo referencia a la penalidad para esas figuras, precisándose que para el conato, sería aplicable un quinto de la pena aplicada al delito consumado (artículo 202); respecto al delito intentado conforme a tres reglas: I. Cuándo intentándose contra persona y bienes determinados se produzca en personas y bienes diversos, figura que suponía la existencia del delito en presencia de error en persona y en cosas en cuyo caso se impone la pena del delito consumado; II. Cuando la consumación se presenta como imposible sólo de presente, pero no en circunstancias o medios diversos, haciéndose acreedor el agente de un tercio a dos quintos de la pena por delito consumado; y, III. En presencia de imposibilidad absoluta cuya pena era de 10 a 1,000 pesos (artículo 203); por último el artículo 204, relativo al delito frustrado expresó: I. Cuando el delito contra la persona o bienes de alguno se frustre, pero se consume en la persona o bienes de otro, se impondrá la pena del delito que resulte consumado; II. Fuera del caso anterior se impondrá de 2 quintos a 2 tercios de la pena por el delito consumado.

El mérito de este Código fue la distinción que se hizo entre tentativa del delito y delito frustrado, además de la referencia a la figura del delito imposible, aún cuando la técnica era discutible. En efecto, la tentativa de delito, bajo la denominación de "conato", fue delineada con una redacción, que parece poner de manifiesto el conocimiento de los inconvenientes al sostenimiento del principio del inicio de la ejecución como vía para delimitar la tentativa impune de la tentativa punible, y como consecuencia de ello, el interés en buscar una vía diversa que lograra rendir frutos más útiles para solucionar el sinnúmero de problemas presentados en la práctica. Así pues, aún cuando el Código Martínez de Castro, intentó evitar el principio expreso del inicio de ejecución, no logró dejar de utilizar el concepto de la bipartición clásica de los actos que se observa a la base de su texto, no obstante intentó variar el sistema para la delimitación de la tentativa  punible bajo un criterio diverso de dirección y tiempo.

2.- El Código Almaraz de 1929.

Dentro de este Código, concretamente en el Libro Primero, título 1, capítulo II, artículo 20, se expresó: "En los delitos intencionales se distinguen: I. El delito consumado, y II. La tentativa de delito". El artículo siguiente señalaba: Hay tentativa punible: cuando el agente inicia exteriormente, la ejecución del hecho delictuoso directamente por actos idóneos y no practica todos los esenciales de ejecución que debieren producir el delito, por causa o condición que no sean su propio y espontáneo desistimiento”.

Aún cuando se adoptó nuevamente el canon del principio de ejecución, en este Código se imprimió como modalidad la exigencia del doble elemento, "idoneidad” y “dirección" de los actos, con cuya presencia se intentó modificar el alcance del principio original. La presencia de la adopción del principio de referencia no resultó tan positiva como se hubiera supuesto, ya que la inclusión de los dos elementos indicados ponen en evidencia que no fue intento del legislador dejar de reconocer la importancia de esos dos factores, uno objetivo y el otro subjetivo, para la punición de la tentativa de delito.

3.- Código Penal de 1931.

En el Código Penal de 1931, concretamente en el Libro I, título primero, capítulo II, artículo 12, se hacía referencia a la tentativa como: "La tentativa es punible cuando se ejecutan hechos encaminados directa e inmediatamente a la realización de un delito, si éste no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente". Este artículo encuentra su inspiración en el texto del artículo 19 del Código 1871, con algunas variaciones que por cierto no le fueron beneficiosas ya que al suprimirse las restantes disposiciones sobre la cuestión, dejando vigente solamente la que correspondía al conato, se originaron nuevas confusiones que la Suprema Corte de Justicia de la Nación se vio en la necesidad de solucionar en la jurisprudencia. Dentro del Código de 1931, la previsión de la tentativa no sólo omite la referencia concreta del acto consumativo del delito, lo cual en todo caso no presentaría especial relevancia, en tanto que puede derivarse de la última parte del mismo párrafo de la propia disposición, sino que se encuentra construido sobre la base del criterio temporal. El criterio cronológico de temporalidad en nada alcanza a aclarar la naturaleza de la figura del delito tentado y por cuanto a la dirección, que se estima debe ser entendida como unívoca, tampoco se presenta como elemento suficiente para determinar su naturaleza; por lo que se hacía necesario buscar nuevos elementos e investigar en el origen de la norma, para tratar de encontrar un criterio suficientemente válido para individualizar la tentativa punible.

En resumen, el Código de 1931 torna al criterio sustentado para el conato en el Código de 1871, imponiendo pena a la ejecución de hechos encaminados directa e inmediatamente a la realización de un delito; concepto que tuvo que ser aclarado por la Corte, la cual ha puntualizado su significado en postura que no puede considerarse plenamente uniforme. Como consecuencia del texto vigente en esa época se discutía igualmente si con la redacción del artículo debía estimarse que resulten punidos los actos preparatorios en la tentativa, como también cuál era la postura del Código respecto de las figuras del delito imposible y del delito putativo.

II. REGULACIÓN DE LA TENTATIVA EN ALGUNOS CÓDIGOS PENALES DE

OTROS PAÍSES.2

1. CÓDIGO PENAL ALEMÁN. Primera parte. Sección II: De la tentativa.

Artículo 43: 1. Quien haya manifestado la resolución de cometer un crimen o delito, mediante acciones que contienen un principio de ejecución de ese crimen o de ese delito, será castigado por tentativa si el crimen o delito proyectado no ha llegado a la consumación. 2. La tentativa de un delito será castigada, sin embargo, sólo en los casos en los cuales la ley lo determina expresamente.

Articulo 46. La tentativa, como tal, queda exenta de castigo, si el autor: 1. Ha abandonado la ejecución de la acción proyectada, sin que haya sido impedido en esta ejecución, por circunstancias que eran independientes de su voluntad, o 2. En un tiempo, en el cual la acción aún no había sido descubierta, ha evitado, mediante la actividad propia, la verificación del resultado perteneciente a la consumación del crimen o delito.

Observaciones: Es utilizado el principio de la bipartición de los actos con punición para los actos que hubieran integrado un inicio de la ejecución. La tentativa de crimen es siempre punida, la del delito solamente con la previsión expresa. Se prevén como tentativa no punible el desistimiento y el arrepentimiento.

2. CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. Libro I: Disposiciones generales relativas a los delitos, a las contravenciones, a las personas responsables y a las penas. Título 1.

Capítulo 1: De los delitos y de las contravenciones.

Artículo 39: Son punibles el delito consumado, el frustrado, la tentativa y la conspiración, proposición y provocación para delinquir. Hay delito frustrado cuando el culpable practica todos los actos que deberían producir como resultado el delito y, sin embargo, no lo producen por causas independientes de la voluntad del agente.

Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, y no práctica todos los actos de ejecución que debieran producir el delito, por causa o accidente que no sean su propio y voluntario desistimiento.

Artículo 4: La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo. La proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo.

La provocación existe cuando se incita de palabra, por escrito o impreso, o en otro medio de posible eficacia, a la perpetración de cualquier delito, Si a la provocación hubiera seguido la perpetración del delito, se castigará como inducción.

Artículo 59: Las contravenciones no serán punidas excepto cuando hubieran sido consumadas.

Observaciones: 1. La punición a la tentativa de delito lato sensu, se ajusta plenamente al principio de la bipartición de los actos y al criterio del inicio de la actividad ejecutiva. 2. Conforme al artículo 39 son punibles también la conspiración, la proposición y la provocación, que como observan los autores españoles, sólo son punibles cuando los tipos legales expresamente lo indiquen. 3. No hay tentativa de contravención.

3. CÓDIGO PENAL FRANCÉS. Disposiciones preliminares.

Artículo 2: Toda tentativa de crimen que haya sido manifestada Por un comienzo de la ejecución, si no ha sido suspendida o si sólo ha fallado su efecto por circunstancias independientes de su autor, es considerada como el delito mismo.

Artículo 3: Las tentativas de delito no son consideradas como delitos excepto en los casos determinados por una disposición especial de la ley.

Observaciones: 1. El Código Penal Francés es el ordenamiento que utiliza por excelencia el criterio de la bipartición clásica y del principio del inicio de la ejecución que habrán de utilizar los demás países de la Europa Occidental. 2. La punición para el delito tentado es la misma prevista para el delito consumado.

4. CÓDIGO PENAL ARGENTINO. Libro primero: Disposiciones generales. Título

VI: Tentativa.

Artículo 42: El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44.

Artículo 43: El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito.

Artículo 44: La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad: Si la pena fuera de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de quince a veinte años.

Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.

Observaciones: 1. Se adopta el criterio del inicio de la ejecución con base en el principio de la bipartición de los actos. 2. El desistimiento no es punido, el arrepentimiento no se encuentra previsto y la tentativa del delito imposible es punida en forma más atenuada que la tentativa o puede quedar sin pena. 3. La tentativa viene punida en forma atenuada respecto del delito consumado de un tercio a la mitad.

III. EL “ITER CRIMINIS”.

El concepto de la tentativa aparece estrechamente vinculado con el concepto del iter criminis, ya que éste explica el proceso de desarrollo del hecho criminoso, desde el momento mismo de la ideación de la idea criminal en la mente del sujeto, hasta su total cumplimiento, para algunos, concretado en la consumación y para otros, incluso en momento posterior a esa, en el agotamiento delictivo correspondiente. De ahí que si por iter criminis se entiende el camino del delito, resulta evidente que la tentativa implica un determinado momento dentro de ese proceso general. Al respecto, el autor Eugenio Raúl Zaffaroni señala: “Desde la decisión como producto de la imaginación del autor hasta el agotamiento de la ejecución del delito, tiene lugar un proceso temporal -sólo parcialmente exteriorizado- que se denomina iter criminis. Con ello se quiere significar el camino jalonado por el conjunto de momentos que se suceden cronológicamente en la dinámica del delito: concepción, decisión, preparación, comienzo de ejecución, culminación de la acción típica, acontecer del resultado típico y agotamiento del hecho”3

En el camino del delito (iter criminis) aparece analizado el proceso a través del cual se manifiesta el injusto o delito en sentido estricto. Desde el surgimiento de la idea acerca del hecho criminal en la mente del agente, hasta el agotamiento del delito, existen diversos momentos o etapas que se dan en la realización del mismo y que, en su división más amplia, cronológicamente admite la presencia de un momento o fase interna y otro de fase externa, en las cuales cabe distinguir la concepción, la deliberación, la resolución, la preparación, la ejecución y el agotamiento que, obviamente no todas las etapas son punibles.

Entonces, existen dos fases del iter criminis:

a). La fase interna que se da en el fuero interno del individuo; en su psique y, por lo mismo, corresponde estrictamente al ámbito psicológico o subjetivo del autor; y,

b). La fase externa, que se caracteriza por la exteriorización social de la voluntad y que, naturalmente, se da fuera de la persona misma del autor

1. FASE INTERNA.

De acuerdo con el autor Luis Jiménez de Asúa la fase interna existe sólo

“mientras el delito, encerrado en la mente del autor, no se manifestó exteriormente”4

Esta fase se integra por la ideación, la deliberación y la resolución. Se presenta la concepción o ideación del delito cuando surge la idea criminosa en la mente del individuo; en efecto nace en su mente la posibilidad de cometer una conducta que de verificarse se presentará como delictiva, es un momento que tiene plena vigencia en la esfera psíquica. La ideación no se refiere aún a ningún momento siguiente, es sólo el mecanismo psíquico de generación del pensamiento que viene desencadenado ya sea con el impulso externo que provoca el desarrollo normal del proceso de elaboración de la idea, o bien por un estímulo interno diverso que encuentre su proceso generativo directamente en la memoria.

El segundo momento es la deliberación y se manifiesta en la coyuntura del encuentro entre la voluntad del individuo y los obstáculos que en el nivel de la psique plantean los restrictores sociales; es el momento que corresponde cuando la persona ‘delibera’, sopesa los ‘pro’ y los ‘contras’ y las posibilidades de éxito de su conducta delictiva antes de tomar la decisión correspondiente. Aquí una vez surgida la idea criminosa, el sujeto en lugar de rechazarla delibera sobre sus posibilidades de éxito; estudia los aspectos positivos y negativos derivados de su realización y después de haberlo considerado todo en balance, actividad que constituye precisamente la deliberación acerca de la conducta criminosa y sus consecuencias, obtiene la conclusión que habrá de integrar el tercer momento de la resolución.

Entonces, el tercer momento, se presenta cuando la persona ha tomado su decisión y ha resuelto su voluntad en un cierto sentido que, en caso de ser la realización del delito, originará el inicio de exteriorización de su voluntad delincuencial, ello implica la adopción de una respuesta a la deliberación anterior, respuesta que habrá de operar como base para el inicio de la actividad a partir de ese momento exteriorizada.

Para algunos autores los dos primeros momentos encuadran el denominado elemento de la "representación" del dolo, y la resolución, da vida al aspecto interno del "elemento volitivo" que habrá de continuarse en la fase externa del iter criminis.

2. FASE EXTERNA.

Implica la exteriorización de la voluntad, es decir, cuando el acto deja de plantearse como un simple pensamiento, aún sin manifestación exterior, para traducirse en el futuro a través de actos que tienen su realización en la realidad social. Un primer momento de la exteriorización de la voluntad se da en los casos de la ‘resolución manifiesta’ que es impune, salvo que expresamente aparezca castigada en la ley como un tipo penal específico. La fase externa del iter está integrada por dos momentos: a) el periodo que transcurre desde el principio de la exteriorización de la voluntad hasta el momento anterior a la consumación, es decir la actividad realizada con el fin de cometer un delito, y b) la etapa de consumación del delito, o sea, en donde el efecto buscado ha sido realizado.

Ahora bien, ese espacio que transcurre desde el principio de la exteriorización de la voluntad hasta el momento de la consumación, plantea el problema de la tentativa del delito, pues “desde que una voluntad ha sido íntegramente conformada con la resolución y exteriorizada con la realización de actos tendientes a la ejecución del propósito criminoso, da principio el concepto de la tentativa de delito, en tanto que, gramaticalmente, ‘tentar’ significa realizar actos finalísticamente encaminados, supone el tratar de llevar a la realidad un propósito”.5

En esta fase son objeto de estudio, los actos preparatorios y los actos ejecutivos:

ACTOS PREPARATORIOS. Aquellos a través de los cuales el sujeto agente ‘prepara’ lo necesario para alcanzar el éxito en el objetivo de su conducta criminosa. Sin embargo, éstos no son punibles.

ACTOS EJECUTIVOS. Aquellos a través de los cuales el agente inicia la ‘ejecución’ del delito; ciertamente este es el momento más relevante desde la perspectiva penal, en que se hace necesario precisar de que momento puede considerarse el inicio de la tentativa punible.

De ahí que, el inicio de la punibilidad del iter criminis corresponde al inicio de la tentativa punible, y se originará con los ‘actos ejecutivos’ en general recogidos a partir del principio del ‘comienzo de la ejecución del delito’.

Así en la fase externa el aspecto y momento que representa el mayor interés, desde el punto de vista jurídico penal es el momento del inicio de la ejecución de la acción típica, momento que determina la tentativa punible.

El concepto de “tentativa” es una noción que excede el campo específico del derecho penal. Así intentar es tratar de alcanzar un objetivo a través de la conducta realizada. Tal concepto de la realidad social aparece recogido por el derecho y, concretamente por el derecho penal, que lo limita en términos del concepto de “tentativa punible”, al relacionarlo con la acción orientada por la voluntad de cometer un delito, ámbito en el que se hace necesario limitar su alcance y precisar su punibilidad.

Si por tentativa se entienden los actos realizados con el fin de cometer un delito que no llegan a su consumación por causas ajenas a la voluntad del agente es evidente que, dentro de esa secuela de actos realizados, no todos implican acciones que se encuentran dentro del marco de la tentativa punible. Así para considerar dicha tentativa como punible, en términos de lo dispuesto en la ley penal, es necesario que se reúnan ciertas características que son las que la ley define penalmente. Fuera de éstas, podrán existir múltiples tentativas, pero las mismas serán tentativas no punibles.

La figura de la tentativa requiere del principio de ejecución del delito mediante la realización de hechos externos que sean idóneos para lesionar el bien jurídico y, a la vez, representación del resultado y voluntad de producirlo. Si el sujeto abandona voluntariamente el intento, la tentativa no es punible (tentativa abandonada); si lo hace porque alguien o algo se lo impide, es punible (delito frustrado); si realiza actos que no pueden producir el resultado, no es punible (tentativa inidónea). Debe destacarse que doctrinariamente, se funda la punibilidad de la tentativa en el hecho de que con ella hay manifestación de la voluntad contraria a derecho, riesgo para la seguridad jurídica y peligrosidad del agente, de ahí que la tentativa sea uno de los grados del hecho punible.

IV. FUNDAMENTOS DE LA PUNICIÓN EN LA TENTATIVA.

Las opiniones acerca del fundamento de la punición de la tentativa se dividieron conforme a las perspectivas legitimantes del poder punitivo de los diferentes autores, y dieron por resultado que unos intentasen la explicación en razón de circunstancias objetivas, y otros lo hiciesen fundados en la subjetividad del agente, sin perjuicio de una tercera corriente, que se ubicó en el marco del pretendido derecho penal subjetivo del estado. Conforme a estas tres variables legitimantes, se sostuvo una teoría objetiva, otra subjetiva y una tercera denominada teoría de la impresión.

Para la teoría objetiva, la ley pena la tentativa porque implica un peligro para el bien jurídico. La consecuencia de esta teoría no es sólo la atipicidad de la tentativa inidónea, sino la de cualquier tentativa en que el bien jurídico en concreto no haya corrido peligro alguno.

Por su parte, la teoría subjetiva, funda la punibilidad de la tentativa en la voluntad del autor contraria o enemiga del derecho. Se sostiene que con la fórmula de la tentativa se quiere reprimir la voluntad criminal. Por esta vía se explica la tentativa inidónea y se llega a la equiparación de la tentativa con el delito consumado -por tratarse de idéntica la voluntad criminal- con la consecuente paridad de penas o, como máximo, con atenuación facultativa de la pena de la tentativa.

Como fundamentación marginal, entre ambas teorías se ubica la llamada tesis de la impresión. Como la teoría subjetiva implica la ausencia de todo límite para el avance de la punibilidad a expensas del campo de los actos preparatorios impune, resulta explicable que la teoría dominante haya procurado ponerle un límite objetivo, para lo cual se ensayó la mencionada tesis de la impresión, según la cual la punibilidad de la tentativa sólo es admisible cuando la actuación de la voluntad enemiga del derecho sea adecuada para conmover la confianza en la vigencia del orden normativo y el sentimiento de la seguridad jurídica en los que tengan conocimiento de la misma. Esta tesis acepta que la tentativa es un caso más de anticipación de la punibilidad y, por ello, es una tipicidad independiente de la que adelanta, pero porque es de peligro en un caso y de lesión en otro. Con todo, sostiene de inmediato que la consumación es un concepto formal que nada indica sobre el peligro o lesión para los bienes jurídicos, y que el fundamento de la tentativa es equivalente al de la consumación, pues se niega que el peligro –como concepto cuantificable- sea idóneo para la distinción.

V. CONCEPTO DOCTRINAL Y ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA

TENTATIVA.

Conforme a lo establecido en el Código Penal Federal, existe tentativa punible, cuando la resolución de cometer un delito se exterioriza realizando en parte o totalmente los actos ejecutivos que deberían producir el resultado, u omitiendo los que deberían evitarlo, si aquél no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente.

De acuerdo a la normatividad vigente se puede precisar que la tentativa posee tres puntos fundamentales que la definen, la exteriorización de la conducta, la puesta en peligro del bien jurídico y la no consumación por causas ajenas a la voluntad del agente.

Por su parte Muñoz Conde sostiene que la “tentativa es una causa de la extender la amenaza penal prevista por los tipos penales consumados a ciertas conductas que se identifican como cercanas a la consumación y se realizan con voluntad de conseguir el resultado”.6

Raúl Zaffarroni advierte que se “trata de la punición de la conducta que no llega a llenar todos los elementos típicos por quedarse en una etapa anterior a la realización, se trata de un dispositivo amplificador del tipo de un delito incompleto”7.

Welzel la entendió como realizar “la decisión de llevar a efecto un crimen o simple delito, mediante acción que constituye un principio de ejecución del delito”.8

Günther Jacobs plantea la visión del “delito tentado entendiendo que se trata de una complementación anticipadora en la relación con los tipos de consumación”9.

Los elementos de la tentativa conforme a la doctrina moderna son:

1. Elemento de carácter subjetivo: Voluntad de efectuar una conducta.

2. Elemento de carácter objetivo: Una acción o principio de ejecución.

3. La univocidad de la voluntad y de la conducta.

4. La idoneidad de la acción y de los medios empleados.

5. La finalidad de la voluntad y de la acción del sujeto.

6. El peligro del bien jurídico tutelado

7. La no consumación del delito por causa ajenas a la voluntad del autor.

Jurisprudencialmente nuestro máximo Tribunal Constitucional se ha pronunciado en el sentido de que los elementos constitutivos de la tentativa son:

Los elementos de la tentativa punible, de acuerdo al artículo 12 del Código Penal Federal, son: a) el moral o subjetivo, que consiste en la intención dirigida a cometer un delito; b) el material u objetivo, es decir, los actos realizados en forma directa e inmediata para la consumación de ese ilícito; y c) un resultado que no llega a su consumación por causas ajenas a la voluntad del activo. Sentado lo anterior, resulta obvio que la tentativa punible, para surtirse, requiere no de meros actos preparatorios, sino de una acción que de manera inequívoca sea un principio de ejecución, de iniciación del injusto que no llega a su fin lesivo por causas ajenas a la voluntad del agente, esto en la tesis de la Novena Época, Registro: 197472, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tesis Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, VI, Noviembre de 1997, Materia(s): Penal, Tesis: IV.4o.1 P, Página: 515, cuyo rubro es del tenor siguiente: SALUD, DELITO CONTRA LA. TENTATIVA DE SUMINISTRO. LOS ACTOS PREPARATORIOS NO LA INTEGRAN.

VI. EL CONCEPTO DE TENTATIVA.

Cuando la voluntad criminal se traduce en un caso externo que entra en la esfera de consumación del delito, sin llegar a llenarla, y va dirigida claramente a conseguir la objetividad jurídica del delito, pero sin llegar a lesionarla, el acto se llama ejecutivo y la figura a que da lugar se denomina tentativa. Ésta puede definirse como la ejecución incompleta de un delito, pues “es la concreción de la decisión de realizar un crimen o delito a través de acciones que constituyen un comienzo de ejecución del delito”.10

La tentativa es un grado en la vida del delito. Es, por la falta del daño inmediato o físico un delito imperfecto. El tipo de la tentativa consta de los siguientes elementos: a) en la parte objetiva, un comienzo de ejecución y la no realización de todos los actos ejecutivos; b) en la parte subjetiva, la voluntad de consumación; c) la ausencia de desistimiento voluntario.

1. LA PARTE OBJETIVA DE LA TENTATIVA.

El comienzo de ejecución necesario para la tentativa requiere que se traspase el espacio que separa los actos preparatorios de los actos ejecutivos. En esta parte, se requiere no sólo el comienzo de ejecución, sino también que no se practiquen todos los actos de ejecución necesarios para que se produzca la consumación.

2. LA PARTE SUBJETIVA DE LA TENTATIVA.

La tentativa no solo requiere que el sujeto quiera los actos que objetivamente realiza, sino además que con ello persiga la consumación del tipo iniciado. En ese sentido, el tipo de la tentativa contiene un elemento subjetivo del injusto consistente en la “resolución de consumar el delito”.

3. TENTATIVA INIDÓNEA Y DELITO IMPOSIBLE.

En algunas legislaciones, castigan las figuras del delito imposible y tentativa inidónea, entendiendo por tales, aquellos casos en donde aún realizados actos encaminados a la comisión de un delito, la realización de este es imposible por inidoneidad de los medios o por la inexistencia del objeto.

La tentativa imposible opera cuando los medios empleados por el autor resultan ser notoriamente inidóneos para causar un resultado. Aquí es evidente que existe una absoluta incapacidad del medio utilizado en la conducta para producir el resultado típico.

4. TENTATIVA ACABADA Y TENTATIVA INACABADA.

Se denomina tentativa acabada o delito frustrado cuando el sujeto agente ha realizado todas las acciones orientadas a la consumación del delito, mismo que no se produce por causas ajenas a la voluntad del agente. En suma, puede concluirse que es cuando la resolución de cometer un delito se exterioriza realizando totalmente los actos ejecutivos que deberían producir el resultado típico u omitiendo los que deberían impedirlo y el resultado nos e consuma por causas ajenas a la voluntad del agente.

La tentativa inacabada se presenta cuando el sujeto activo no lleva a cabo todos los actos necesarios para la consumación del delito como por causas ajenas a su voluntad. De ahí que la resolución de cometer un delito se exterioriza realizando parcialmente los actos ejecutivos que deberían producir el resultado típico u omitiendo los que deberían evitarlo.

La definición del Código Penal para el Distrito Federal deja en la impunidad los actos preparatorios así como la tentativa inidónea, siempre que ella no ponga efectivamente en peligro el bien jurídico protegido. Entonces lo que el legislador castiga es, por lo tanto, la tentativa idónea, que es la descrita en la disposición y la punibilidad aplicable es de entre una tercera parte de la mínima y dos terceras partes de la máxima, previstas para el correspondiente delito doloso consumado que el agente quiso realizar. Sin embargo, como es lógico, en la aplicación de las penas o medidas de seguridad referidas, el juzgador debe tener en cuenta, además de lo previsto en el artículo 73, el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo del delito y la magnitud de la puesta en peligro del bien jurídico protegido.

VII. JURISPRUDENCIA Y CRITERIOS RESPECTO DE LA TENTATIVA.

Resulta importante destacar que en la práctica se han presentado algunos criterios en cuanto a la figura de la tentativa e incluso respecto la aplicación de las penas cuando se está en presencia de un delito tentado; en particular, dentro de la Primera Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal surgieron algunos temas relacionados con esta figura.

En efecto, se han dado casos en donde después de un análisis minucioso de los elementos de prueba que obran dentro del expediente, se llega a la conclusión de que el delito (por ejemplo, ROBO), se cometió en grado de tentativa, donde el agente del delito realizó todos los actos ejecutivos necesarios para llevar a cabo la conducta ilícita; sin embargo, no logró su consumación por causas ajenas a su voluntad, en este caso, evidentemente estamos en presencia de una tentativa acabada. En ese sentido, se llegó a invocar por similitud de condiciones hipotéticas la tesis que sostiene el TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO, del rubro: “ROBO, TENTATIVA DE (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE PUEBLA)…”11.

Otro de los casos que surgió, fue con base en los siguientes antecedentes:

1.- El Agente del Ministerio Público en el pliego de consignación ejercitó acción penal en contra de LUIS “N” “N”, como probable responsable en la comisión del delito de ROBO, cometido en agravio de "Suburbia, S de R.L. de C.V.". 2.- Por auto de fecha 20 veinte de mayo de 2003 dos mil tres, el Juez natural al dictarle auto de formal prisión a LUIS “N” “N”, reclasificó el delito de ROBO por el de ROBO EN GRADO DE TENTATIVA. Sobre este tópico, se hizo la precisión que al igual que el Juez a quo, la Sala revisora sostenía el criterio jurisprudencial sustentado por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, del rubro siguiente: "ROBO. PARA SU CONSUMACIÓN NO BASTA EL APODERAMIENTO O REMOCIÓN DEL BIEN MUEBLE (TIENDAS DE AUTOSERVICIO)...". Sin embargo, se destacó que al resolver la contradicción de tesis 97/2002-PS, sustentada por el Segundo y Octavo Tribunales Colegiados, ambos en Materia Penal del Primer Circuito, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación definió el criterio que debía prevalecer al respecto, al sustentar la jurisprudencia del rubro siguiente: “ROBO. COMETIDO EN TIENDA DE AUTOSERVICIO, PARA TENERLO POR CONSUMADO BASTA CON LA JUSTIFICACIÓN DE LA CONDUCTA TÍPICA DE APODERAMIENTO”.12 En ese sentido, se hizo la precisión de que en ese asunto, no podía efectuarse la reclasificación de grado para considerarlo como consumado, toda vez que resultaría conculcatorio de garantías para el inculpado, en términos del artículo 427 del Código de Procedimientos Penales, pues se trataba de un recurso interpuesto por el propio sentenciado y su defensor particular. En consecuencia, se realizaría el estudio del delito de ROBO EN GRADO DE TENTATIVA, toda vez que el Ministerio Público había acusado en estos términos y el Juez a quo se pronunció en ese sentido en la sentencia recurrida. Sin embargo, se realizaban esas precisiones, para el conocimiento del Juez de la causa sobre la existencia de dicha jurisprudencia para los efectos legales subsecuentes.

Respecto a los criterios que se ventilaron con relación a la aplicación de las penas en un delito cometido en grado de tentativa, uno de los Magistrados ponentes hizo alusión a dos reglas de punibilidad para los delitos graves cometidos en grado de tentativa, una que contempla el Código de Procedimientos Penales y otra el Código Penal, ambos del Distrito Federal. En efecto, consideró que si bien el artículo 268 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, en su párrafo sexto, establece que será delito en grado de tentativa grave si el término medio aritmético de las dos terceras partes de la pena de prisión que debiera imponer de haberse consumado el delito excede de cinco años, esta regla de punibilidad no es aplicable actualmente tratándose de delito en grado de tentativa, toda vez que fue emitida por el órgano legislativo (mediante reforma publicada en la gaceta oficial del Distrito Federal de fecha 17 de septiembre de 1999), en función de que el precepto 63 del Código punitivo vigente en esa época establecía que en los casos de tentativa de delito grave así calificado por la ley, la autoridad judicial impondrá una pena de prisión que no será menor a la pena mínima y podrá llegar hasta las dos terceras partes de la sanción máxima prevista para el delito consumado; aquélla regla adjetiva la emitió el legislador en concordancia con la regla general que operaba en esa época para establecer el marco de punibilidad aplicable en general para los delitos cometidos en grado de tentativa, pero tal proporción fue modificada en el Código Penal expedido en 2002, pues en el precepto 78 de este nuevo ordenamiento punitivo, se estableció un nuevo marco de punibilidad más equitativa, que atiende a las circunstancias de que la tentativa puede ser inacabada o acabada y, por ende, la reducción va de la tercera parte a las dos terceras partes de la pena aplicable para el delito consumado y por ello se atendió a esta última disposición en términos de los artículos 2 y 10 del Código Penal, por ser más favorable. En el caso concreto que se había presentado en un toca, el Magistrado no solamente aplicó el principio de ley más favorable al procesado, sino que, además, puso de manifiesto que lo establecido en el actual artículo 268 del Código adjetivo de la materia es obsoleto, al no estar apegado a lo que establece la actual legislación punitiva.

Ahora bien, en cuanto a la aplicación de la tentativa punible al concurrir una circunstancia modificativa, el 4 de diciembre del año 2002, los entonces Magistrados integrantes de Sala, realizaron con fundamento en lo dispuesto por el artículo 197 A de la Ley de Amparo ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación la denuncia de posible contradicción de tesis, para que determinara sobre el criterio que debía prevalecer en cuanto a la tentativa punible de delito grave, así como la regla a aplicar en los supuestos de que en el delito base concurra alguna circunstancia modificativa, entre los criterios sustentados por el Tercer y Quinto Tribunales Colegiados en Materia Penal del Primer Circuito. Lo anterior con motivo de que esa Sala Penal al resolver un toca de apelación, estableció que para la imposición de las penas correspondientes al delito de ROBO ESPECIFICO EN GRADO DE TENTATIVA, debía tomarse en consideración el contenido de los artículos 12, párrafo segundo, 51 párrafo segundo, 52 y 63, todos del Código Penal, en relación con los parámetros de punibilidad que para el delito básico establece el párrafo tercero, del artículo 371, del Código Penal, mismos que con fundamento en lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 63 del Código Punitivo, debería disminuirse hasta las dos terceras partes, tanto en su mínimo y su máximo, sin perjuicio de atender a la limitante que establece el párrafo tercero de este mismo precepto. En el entendido de que las penas a imponer deberán ser proporcionales al grado de culpabilidad asignado al enjuiciado y en caso de la de prisión, no podrá ser menor de 5 CINCO AÑOS, como lo establece el tercer párrafo del artículo 63 del Código Penal. La tesis de mérito es del rubro siguiente: "DELITO GRAVE EN GRADO DE TENTATIVA. PENAS APLICABLES".13

Por otra parte, también se tomó en consideración la jurisprudencia I.3o.P. J/10, del Tercer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, publicada en la página 1327, tomo IX, marzo de 1999, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta: "ROBO EN GRADO DE TENTATIVA. ARTÍCULO 371 DEL CÓDIGO PENAL, PENAS APLICABLES EN EL DELITO DE (LEGISLACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL)”.14 Al acatar la tesis y jurisprudencia antes señaladas, al resolver el Tribunal ad quem, por unanimidad, en el toca correspondiente, interpuesto por el sentenciado para la imposición de las penas correspondientes al delito de ROBO ESPECÍFICO EN GRADO DE TENTATIVA, se disminuyó hasta las dos terceras partes, tanto en su mínimo y su máximo, las penas previstas en el artículo 371 párrafo tercero y como de acuerdo al grado de culpabilidad asignado al justiciable, resultó una sanción inferior a la pena mínima, se impuso la mínima de 5 cinco años de prisión. Por otra parte, en la ejecutoria pronunciada por el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, dictada en el juicio de amparo DP.- 2775/02, la Autoridad Federal determinó con base en la tesis aislada sustentada por el mismo, que a continuación se señalará que: "...respecto del delito básico de ROBO ESPECÍFICO EN GRADO DE TENTATIVA... de acuerdo con el grado de culpabilidad que le fue apreciado al ahora quejoso H R o C R L, y de conformidad con los artículos 371, párrafo tercero, y 63, párrafo tercero, del Código sustantivo de la materia, debió calcular la sanción privativa de libertad mencionada, dentro del parámetro de CINCO AÑOS, que corresponden a la pena mínima y DIEZ AÑOS, que es el equivalente a las dos terceras partes de la sanción máxima...", la tesis aislada I.5o.P.22 P, en cuestión, publicada en la página 1384, tomo XVI, Agosto de 2002, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, dice: “SANCIÓN EN DELITOS GRAVES ASÍ CALIFICADOS POR LA LEY EN GRADO DE TENTATIVA. DEBE OBSERVARSE LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 63, PÁRRAFO TERCERO, DEL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL, RESPECTO DEL DELITO BÁSICO Y EL PÁRRAFO PRIMERO EN CUANTO A LA AGRAVANTE”.15

Tesis que contraviene con la Jurisprudencia sustentada por el Tercer Tribunal Colegiado en Material Penal, publicado en el Semanario Judicial de la Federación, Tomo VI, agosto de 1997, con base a la cual la Sala impuso la pena correspondiente por la calificativa de “cuando se cometa estando la víctima en un vehículo de transporte público”, ya que se argumentó que en el caso particular no debía atenderse a la reducción de las dos terceras partes a que refiere el párrafo tercero del artículo 63 del Código Penal en cuanto al máximo de la pena a imponer, pues en la especie no era aplicable dicha regla, en virtud de que este grado de consumación (tentativa) opera respecto del delito cometido, no así respecto de las agravantes, las cuales se configuran íntegramente o no se configuran; por lo que para la sanción por las agravantes debían tomarse los límites mínimo y máximo que señale el dispositivo aplicable sin reducción alguna; la jurisprudencia en cita, dice: "ROBO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, COMETIDO CON VIOLENCIA FÍSICA Y MORAL. PENAS APLICABLES”.16

En ese orden de ideas, a raíz de esa denuncia de contradicción de tesis, la Suprema Corte de Justicia de la Nación estableció la tesis de jurisprudencia siguiente: “TENTATIVA DE DELITO CALIFICADO. PUNIBILIDAD”.17 CONCLUSIONES

La tentativa es una figura jurídica, que amplifica el tipo penal, esto es, no obstante que no se encuadra de forma total la conducta del individuo con lo preceptuado por la norma penal descriptiva de la conducta prohibida, la ejecución de actos tendientes a la realización del mismo dan facultades al órgano jurisdiccional de aplicar una sanción (pena) respecto de los actos ejecutados, sin que se requiera de un resultado material, sino formal toda vez que basta la simple intención de poner en peligro el bien jurídicamente tutelado.

La tentativa se establece como figura jurídica ejemplificadora para evitar el delito, y los índices de crecimiento de la criminalidad, que atentan contra el orden social, para lo cual el legislador establece las penas tratándose de los casos de tentativa punible, y siempre que se trate de delitos graves, tal y como lo prescribe el párrafo tercero del artículo 63 del Código Penal Federal, reiterando tal prevención en los últimos párrafos de los artículos 216 y 265 del Proyecto de Código Federal de Procedimientos Penales, actualmente en análisis en el Congreso de la Unión.

La tentativa de realizar una conducta prohibida por la norma penal, presupone el dolo, dado que es imposible que en el momento de la consumación desaparezca del tipo, ésta sólo se distingue de la consumación por la falta del resultado por lo que corresponde al órgano jurisdiccional equiparar en punición el hecho consumado y el intentado (o por lo menos la tentativa acabada, en la que el autor ha concluido su acción) y en la imprudencia no se podría depender la punibilidad de la producción del resultado, sino que tendría que vincularse a la mera infracción del cuidado debido (aunque ésta en concreto no dé lugar a una lesión de bienes jurídicos).

El concepto de lesión de un bien jurídico, en la tentativa, es un concepto material que sirve de referencia para la legitimar la punibilidad.

Dado que el iter criminis se compone de dos fases, uno interior que atañe a los pensamientos que llevan al sujeto a determinar la comisión de un ilícito, y otro exterior que alude a la totalidad de actos que determinan su ejecución, de ahí resulta la relevancia para el derecho penal la exteriorización objetiva idónea de la conducta en el mundo fáctico para la materialización del ilícito, a efecto de que estos actos sean punibles, tal y como lo han sostenido los diversos criterios emitidos por los Tribunales de nuestro Máximo Tribunal Constitucional.

ANEXOS.

1.- “ROBO, TENTATIVA DE (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE PUEBLA).- Si el acusado fue sorprendido en el interior de un establecimiento comercial cuando pretendía robar, no puede aducirse que el delito quedó consumado, aun cuando, en su poder, se hayan encontrado objetos de la negociación, pues en ningún momento tuvo potestad dominical sobre los mismos y por ello no puede hablarse, con propiedad, de la consumación del apoderamiento de la cosa ajena mueble, sin derecho y sin consentimiento del titular; solo quedará la conducta en grado de tentativa si no llegó a consumarse el desapoderamiento del objeto, con relación al pasivo del delito, pues la mera contrectatio (sic) y aún el desplazamiento o remoción de la cosa no es índice seguro, en todos los casos, para determinar el momento consumativo del delito en cuestión”. (Séptima Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Tomo: 24 Sexta Parte, Página: 49).

2.- "ROBO. COMETIDO EN TIENDA DE AUTOSERVICIO, PARA TENERLO POR CONSUMADO BASTA CON LA JUSTIFICACIÓN DE LA CONDUCTA TÍPICA DE APODERAMIENTO.- El delito de robo, es considerado por la jurisprudencia y la doctrina como de consumación instantánea, pues se configura en el momento en que el sujeto lleva a cabo la acción de apoderamiento, con independencia de que obtenga o no el dominio final de la cosa, de conformidad con el artículo 369 del Código Penal para el Distrito Federal que establece que, para la aplicación de la sanción, se tendrá por consumado el robo desde el momento en que el ladrón tiene en su poder la cosa robada, aun cuando después la abandone o lo desapoderen de ella; estimar lo contrario, es decir, subordinar la consumación del robo a que el agente tenga ocasión de usar, gozar o vender la cosa, es condicionar el perfeccionamiento del delito, o pretender hacerlo, a una posibilidad futura innecesaria para su integración. En consecuencia, es suficiente para tener por consumado el delito de robo cometido en tienda de autoservicio, la justificación de la conducta típica de apoderamiento al traspasar el área de cajas del establecimiento relativo, pues el hecho de que el imputado no salga del almacén comercial de donde tomó los objetos motivo del apoderamiento, o de que sea desapoderado de ellos por personal de la empresa en la puerta de salida, no es obstáculo para la justificación del ilícito; lo que, en su caso, puede repercutir en el juicio del juzgador, sólo respecto de la obligación de reparar el daño proveniente del delito, mas de modo alguno es apta para justificar una declaratoria de existencia de un delito tentado".

3.- "DELITO GRAVE EN GRADO DE TENTATIVA. PENAS APLICABLES. Para la imposición de la pena, en tratándose de delitos graves, así considerados por la legislación penal aplicable, cuyo grado de ejecución quedó en tentativa, primero deben acreditarse los elementos del tipo penal como consumado y después, imponer al acusado hasta las dos terceras partes de esas penas, según el grado de ejecución que se hubiese llegado a consumar en la comisión del delito, atendiendo en el caso además, al grado de culpabilidad que se haya considerado al acusado; pero si la pena a imponer resulta ser inferior a la mínima señalada para el ilícito de que se trate, necesariamente debe aplicarse la regla a que se refiere el artículo 63, párrafo tercero del Código Penal del Distrito Federal, es decir, imponer exactamente la pena mínima señalada, por tratarse de tentativa punible de delito grave, así calificado por la ley"

4.- "ROBO EN GRADO DE TENTATIVA. ARTÍCULO 371 DEL CÓDIGO PENAL,

PENAS APLICABLES EN EL DELITO DE (LEGISLACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL)”. Para la imposición de la pena, en el caso del delito de robo, previsto en el artículo 371 último párrafo del Código Penal, cuyo grado de ejecución quedó en tentativa, primero debe individualizarse el delito como consumado, y después imponer al acusado hasta las dos terceras partes de esas penas según el grado de ejecución a que se hubiere llegado en la comisión del delito en cuestión, pero si la pena a imponer resulta inferior a cinco años, que es la mínima del precepto de que se trata, se debe aplicar la regla a que se refiere el artículo 63 párrafo tercero del Código Penal, es decir imponerle precisamente cinco años de prisión, por tratarse de tentativa punible de delito grave, así calificado por la ley".

5.- “SANCIÓN EN DELITOS GRAVES ASÍ CALIFICADOS POR LA LEY EN GRADO DE TENTATIVA. DEBE OBSERVARSE LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 63, PÁRRAFO TERCERO, DEL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL, RESPECTO DEL DELITO BÁSICO Y EL PÁRRAFO PRIMERO EN CUANTO A LA AGRAVANTE. Si el delito básico tentado es grave por sí sólo y no tiene esa calidad específica por haberse actualizado en la comisión del mismo, una agravante que origina considerarlo como tal, debe sancionarse en términos del párrafo tercero del artículo 63 del Código Penal para el Distrito Federal, no así la calificativa, pues esta debe punirse de acuerdo a lo establecido en el párrafo primero del mismo precepto, porque de otra manera se estaría imponiendo una pena por analogía en contravención del artículo 14, párrafo tercero Constitucional, ya que el referido párrafo tercero no establece que la calificativa, deba sancionarse en esos términos, por tanto, debe estarse a lo más favorable al reo".

6.- "ROBO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, COMETIDO CON VIOLENCIA FÍSICA Y MORAL. PENAS APLICABLES”.- Cuando el delito de robo en grado de tentativa imputado al acusado se comete con las calificativas de violencia física y moral, respecto de éstas no es aplicable, al imponer las penas correspondientes, lo dispuesto en el artículo 63, párrafo primero, en relación con el 372, ambos del Código Penal para el Distrito Federal, sino únicamente lo establecido en este último numeral, en concordancia con el grado de culpabilidad que se le estimó, ya que si bien es cierto que el robo no llegó a perpetrarse y sólo se cometió en grado de tentativa, las calificativas si se consumaron, toda vez que se violento física y moralmente al ofendido al tratar de desapoderarlo de sus pertenencias". Tercer Tribunal Colegiado en Material Penal, publicado en el Semanario Judicial de la Federación, Tomo VI, agosto de 1997

7.- “TENTATIVA DE DELITO CALIFICADO. PUNIBILIDAD. Si la ley penal prevé que la tentativa se castiga con sanción equivalente a una fracción de la correspondiente al delito consumado, resulta evidente que cuando el inculpado (como acontece en los artículos 63 y 78 del anterior y Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, respectivamente), entre los actos de ejecución de un delito calificado, realiza la conducta calificante, pero dicho ilícito no se consuma por causas ajenas a su voluntad, la pena deberá consistir en la suma de la aplicable al tipo básico más la de la conducta calificante, reducidas ambas en términos de la regla de la tentativa referida. En consecuencia, es inadmisible que el Juez únicamente reduzca la pena correspondiente al tipo básico y aplique en su integridad la relativa a la conducta calificante, por estimar que esta última sí llegó a consumarse, pues el dispositivo que contiene la calificativa constituye sólo un componente de la conducta típica sancionada por el orden jurídico. Por ende, su actualización, aisladamente considerada, no puede ser sancionada como si se tratara de un delito autónomo”. 1a./J. 57/2004. Contradicción de tesis 151/2003-PS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Segundo y Tercero, ambos en Materia Penal del Primer Circuito. 26 de mayo de 2004. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Humberto Román Palacios. Ponente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Secretario: José Alberto Tamayo Valenzuela. Tesis de jurisprudencia 57/2004. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de fecha nueve de junio de dos mil cuatro. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época. Tomo XXI, Febrero de 2005. Pág. 282. Tesis de Jurisprudencia.

8. SALUD, DELITO CONTRA LA. TENTATIVA DE SUMINISTRO. LOS ACTOS PREPARATORIOS NO LA INTEGRAN. Los elementos de la tentativa punible, de acuerdo al artículo 12 del Código Penal Federal, son: a) el moral o subjetivo, que consiste en la intención dirigida a cometer un delito; b) el material u objetivo, es decir, los actos realizados en forma directa e inmediata para la consumación de ese ilícito; y c) un resultado que no llega a su consumación por causas ajenas a la voluntad del activo. Sentado lo anterior, resulta obvio que la tentativa punible, para surtirse, requiere no de meros actos preparatorios, sino de una acción que de manera inequívoca sea un principio de ejecución, de iniciación del injusto que no llega a su fin lesivo por causas ajenas a la voluntad del agente. Tales actos, en sí constituyen la entrada al núcleo del tipo y caracterizan a la tentativa, en cuanto son los medios idóneos o aptos para causar lesión en el bien jurídico tutelado, conforme a la determinación subjetiva previa adoptada por el activo y por circunstancias ajenas a éste no llegan a la meta propuesta. Ahora bien, cuando se trata de un delito contra la salud en la modalidad de suministro en grado de tentativa, debe considerarse que ésta no se integra si se le encontró al activo, en la revisión previa al ingreso al reclusorio, la droga recibida de un tercero, oculta en sus zapatos, la cual dijo pretendía llevar a un interno, pues dichos actos son por su naturaleza previos o preparatorios, cuenta habida de que ni siquiera pudo llegar al sitio donde iba a proporcionar al interno el estupefaciente. Novena Época, Registro: 197472, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tesis Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, VI, Noviembre de 1997, Materia(s): Penal, Tesis: IV.4o.1 P, Página: 515

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Zaffaroni, Eugenio Raúl, Derecho Penal, Parte General, Ed. Ediar, 2ª ed., Buenos Aires, Argentina, 2002.

1 Alumnas de la División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho, U.N.A.M.

Especialidad en materia Penal.

2 La información contenida en este Capítulo, relativo a la forma en que se encontraba regulada la figura de la tentativa dentro de algunos Códigos Penales de otros países, fue tomada del Libro “Tentativa del delito”, autor Gustavo Malo Camacho, Editorial Universidad Nacional Autónoma de

México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México.

3 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Derecho Penal, Parte General, Ed. Ediar, 2ª ed., Buenos Aires, Argentina, p. 810.

4 Jiménez de Asúa, Luis, Principios de Derecho Penal, La Ley y el Delito. Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina, p. 459.

5 Malo, Camacho Gustavo, Tentativa del delito, Ed. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, p. 29.

6 Muñoz Conde Francisco, Derecho Penal Parte General, 2ª. Ed., Valencia Editorial Tirant Lo

Banch 1996, en el apartado de fundamento y castigo de la tentativa y la frustración pp. 413 y 432

7 Zafarroni Raúl Eugenio Derecho Penal Parte General, Buenos Aires, Ed. 200 pp. 774-776

8 Welzel, Hans, Derecho Penal Alemán, 4ª. ed., Santiago de Chile, Cardenas 1993 pag. 224.

9 Jacobs, Günther, Derecho Penal Parte General, Trd. Cuello Contreras y González de Murillo,

Madrid, Marcial Pons 1995, p. 856

10 Welzel, Hans, Derecho Penal, Parte General, Ed. Roque de Palma Editor, Traducción del Alemán por el Doctor Carlos Fontán Balestra, Buenos Aires, p. 193.

11 Anexo 1, contenido de la tesis.

12 Anexo 2, contenido de la tesis

3 Anexo 3. Contenido completo de la tesis

14 Anexo 4.- Contenido de tesis completo

15 Anexo 5.- Contenido de tesis completo

16 Anexo 6. Contenido de la tesis.

17 Anexo 7. Contenido de la jurisprudencia